2.1 ‘Rechtsstaat’ ca tip
se poate presupune astăzi că anumite elemente trebuie să fie prezente pentru ca un stat să fie considerat Rechtsstaat. În ceea ce privește aspectele organizării statului (așa-numitul Rechtsstaat formal), este în primul rând separarea puterilor, independența sistemului judiciar, necesitatea unui comportament administrativ bazat pe lege și recurgerea la instanțe împotriva actelor de guvernare. Cu toate acestea, aceste elemente sunt strâns legate între ele cu chestiuni de fond. Un Rechtsstaat substanțial se referă la un stat care vizează protejarea Justiției prin acțiuni conforme legii ale organelor sale legislative, adică actele legislative trebuie să respecte dreptul constituțional de rang superior. Mai recent, noțiunea de Rechtsstaat de fond a ajuns să includă garanția constituțională a drepturilor individuale, inclusiv drepturile fundamentale și ale omului. Esențial pentru toate acestea este nevoia ca autoritatea guvernamentală să fie legată de lege. Astfel, distincția dintre Rechtsstaat formal și substanțial este doar una brută, iar următoarele trei aspecte pot ilustra mai bine componentele constitutive acceptate în mod obișnuit ale Rechtsstaat. Rechtsstaat formulează cerințe pentru alcătuirea unei constituții; Rechtsstaat este un stat al cărui obiectiv este realizarea demnității umane; iar Rechtsstaat formulează cerințe pentru alcătuirea legii în general (nu doar a dreptului constituțional).
ideea de Rechtsstaat implică precedența Constituției față de alte legi. Puterea legislativă este, de asemenea, legată de lege, în tradiția majorității statelor printr-un instrument constituțional, adică o constituție scrisă, deși aceasta nu este o caracteristică necesară. Obligarea puterii legislative prin lege de rang superior nu înseamnă că legislația de modificare a Constituției nu poate fi adoptată. Cu toate acestea, un Rechtsstaat va fi caracterizat prin formalizarea oricăror modificări ale constituției sale și prin ridicarea barierelor în calea modificării sale, de obicei prin necesitatea majorităților îmbunătățite în special. O constituție de tip Rechtsstaat va fi, de asemenea, protejată împotriva modificărilor Constituționale prin prevederea—în cazul constituțiilor scrise—că orice modificări vor fi făcute în mod expres în text, adică prin modificarea formulării în sine sau a anexei la documentul constituțional. Acest lucru evită încălcarea limitelor Constituției și previne confuzia care poate fi cauzată de coexistența textelor cu statut juridic egal. Un Rechtsstaat nu impune ca o constituție să pretindă declararea unor părți componente deosebit de importante sau elemente de fond ca imuabile, fixându-le astfel ‘în perpetuitate’, deși acest lucru a fost făcut într-adevăr în unele constituții.
distincția dintre legea constituțională de rang superior și alte legi în conceptul de Rechtsstaat implică prioritatea legii de rang superior în cazurile de conflict. Legea incompatibilă cu Legea de rang superior este nulă sau, dacă este posibil, trebuie interpretată în conformitate cu dreptul constituțional. Constituțiile de tip Rechtsstaat precizează adesea care organ judiciar este calificat să se pronunțe cu efect obligatoriu asupra constituționalității sau neconstituționalității dreptului obișnuit, pentru a proteja autoritatea legii de cei care o aplică (ramuri executive sau judiciare ale guvernului) care altfel ar putea fi tentați să evite aplicarea legii prin invocarea neconstituționalității acesteia. Face parte din logica unui Rechtsstaat că, din acest motiv, printre altele, sunt create instanțe speciale pentru chestiuni constituționale; cu toate acestea, acesta nu este un element esențial al unui Rechtsstaat atâta timp cât alte instanțe rămân competente să protejeze Constituția și să mențină prioritatea acesteia față de dreptul obișnuit.
doctrina clasică a separării puterilor, care distinge între ramurile legislative, executive și judiciare ale guvernului, formează nucleul conceptului modern de Rechtsstaat. Cu toate acestea, trebuie remarcat faptul că această distincție este doar una de bază, crearea de norme juridice de către ramura executivă sau organele administrative nefiind străină de conceptul de Rechtsstaat. Cu toate acestea, o astfel de creare a normelor legale are nevoie de limite legale: legile care nu sunt adoptate de Parlament vor fi acceptabile într-un Rechtsstaat numai dacă organismul care creează astfel de legi este suficient de legitimat. Dacă astfel de legi generează drepturi și îndatoriri ale indivizilor, crearea lor trebuie să fie susținută de un act al legislativului parlamentar. La rândul său, acest lucru necesită un domeniu de aplicare suficient de definit al puterii de legiferare, astfel încât Parlamentul să nu-și poată transfera sumar și fără limitare responsabilitatea legislativă primară către alte organisme guvernamentale sau chiar instituții private care creează norme. Rechtsstaat solicită, de asemenea, ca partidele politice—ca asociații concepute pentru a câștiga puterea politică și care sunt orientate în mod legitim și către anumite interese de grup—să fie plasate în afara domeniului autorității guvernamentale.
o constituție de tip Rechtsstaat urmărește să ia decizii fundamentale cu privire la valorile privind organizarea statului-dar numai a statului: nu pretinde că realizează o reglementare cuprinzătoare a societății în ansamblu. Dimpotrivă, o astfel de Constituție va lăsa loc de alegere. În mod similar, va lăsa loc de alegere în ceea ce privește dreptul intern obișnuit, care trebuie să confirme Constituția fără, totuși, să fie predeterminată de aceasta. Legiferarea și aplicarea legilor nu înseamnă doar punerea în aplicare a unei constituții. Constituția unui stat nu ne va permite să prezicem cum se pot desfășura procesele politice din punct de vedere al substanței. Acest lucru limitează curțile constituționale sau alte organisme însărcinate cu protejarea Constituției—pentru ei, interpretarea Constituției înseamnă a ține cont de deschiderea acesteia. Prin urmare, protejarea Constituției înseamnă identificarea locurilor în care ea stabilește limite stricte și unde lasă loc de alegere și dezvoltare. Constituțiile moderne folosesc în mod caracteristic termeni generali, care pot implica prerogativa alegerilor legislative care urmează să fie făcute. Jurisprudența Constituțională într-un Rechtsstaat poartă trăsături politice, dar rămâne limitată la retragerea deciziilor deja luate în Constituție; nu poate ignora deciziile puterii constitutive.
Rechtsstaat include, de asemenea, garantarea drepturilor individuale. Nucleul drepturilor individuale este protecția demnității umane. Drepturile la libertate și la egalitate sunt destinate să ofere o astfel de protecție; acestea sunt drepturi de apărare față de statul care are datoria de a preveni sau, cel puțin, de a depune eforturi pentru a preveni încălcarea acestor drepturi în relațiile sociale, adică între persoanele private care desfășoară activități pe picior de egalitate. Drepturile individuale, fie că se manifestă în dreptul internațional, intern, constituțional sau obișnuit, s-au dezvoltat într-o mare varietate. Deși nu toate aceste drepturi vor conta printre minimul a ceea ce necesită un Rechtsstaat, un Rechtsstaat trebuie să includă drepturi individuale care garantează viața și sănătatea, proprietatea și libertatea de a alege ocupația, libertatea de exprimare, întrunire și asociere, accesul individual la instanțe și protecția împotriva discriminării. Accesul la instanțe nu trebuie înțeles într-un sens formalist: trebuie, de asemenea, să existe o protecție eficientă prin acordarea unei audieri echitabile și a independenței instanțelor. Întrucât Rechtsstaat, așa cum s-a explicat, denotă un tip, conceptul de Rechtsstaat nu intenționează să impună un nivel uniform al drepturilor fundamentale. Aceasta nu prevede, de exemplu, domeniul de aplicare al protecției care trebuie acordată proprietății sau modul de protejare a independenței judiciare.
având în vedere coexistența pe picior de egalitate a numeroase persoane care se bucură de drepturi fundamentale—adică., toți cetățenii—și având în vedere și necesitatea de a limita latitudinea comportamentului individual în interesul statului în ansamblu, un Rechtsstaat trebuie să formuleze reguli privind limitabilitatea drepturilor individuale și, de asemenea, să definească limitele unei astfel de limitări. În acest context, principiul proporționalității într-un Rechtsstaat merită subliniat. Proporționalitatea necesită un echilibru între diferite drepturi și interese. Testul proporționalității într-un Rechtsstaat va fi îndeplinit numai de o acțiune guvernamentală care este adecvată pentru a promova un obiectiv legitim, care este necesar în sensul că oferă alternativa cea mai puțin restrictivă, dar la fel de adecvată disponibilă și care, luând în considerare toate circumstanțele relevante, poate fi considerată rezonabilă.
o a treia caracteristică a Rechtsstaat este calitatea legii sale, cuprinzând întreaga ordine juridică și nu doar acele norme care se referă în primul rând la relațiile stat-individ; sunt incluse și calitatea dreptului civil și penal. Întregul sistem juridic trebuie să posede anumite calități. De exemplu, trebuie să îndeplinească cerințele privind claritatea normativă pentru a oferi securitate juridică, deoarece standardele nedeterminate sunt incapabile să se acorde controlului judiciar. Mai mult, Legea trebuie să îndeplinească anumite criterii imanente pentru a servi drept instrument de orientare: trebuie să fie lipsită de contradicții și concepută pentru a păstra continuitatea fără a împiedica în mod nejustificat schimbările sociale. Trebuie să fie capabilă de acceptare de către cei legați de ea, nu poate în fiecare detaliu, ci în întregime. Legea a cărei singură perspectivă de punere în aplicare ar consta în măsuri coercitive sau amenințarea acestora ar fi sortită eșecului. Legea într-un Rechtsstaat trebuie să se bazeze pe un consens de bază a ceea ce este doar.