Was Sie über Fusionen und Übernahmen wissen müssen: 12 wichtige Überlegungen beim Verkauf Ihres Unternehmens

Von Richard D. Harroch, David A. Lipkin und Richard V. Smith

Fusionen und Übernahmen von Privatunternehmen beinhalten eine Reihe von wichtigen rechtlichen, geschäftlichen, personellen, geistigen und finanziellen Fragen. Um einen Verkauf Ihres Unternehmens erfolgreich zu steuern, ist es hilfreich, die häufig auftretenden Dynamiken und Probleme zu verstehen.

In diesem Artikel geben wir eine Anleitung zu 12 Schlüsselpunkten, die bei Fusionen und Übernahmen (M&A) zu berücksichtigen sind, die den Verkauf von Privatunternehmen aus Sicht des Verkäufers und seines Managements betreffen.

M&Eine Bewertung ist verhandelbar

Woher wissen Sie, ob der Angebotspreis eines Käufers dem Wert Ihres Unternehmens entspricht oder diesen übersteigt?

Es ist wichtig zu verstehen, dass Angebotspreis und Bewertung, wie andere Begriffe in M& A-Deals, verhandelbar sind. Da die Aktien Ihres Unternehmens jedoch nicht öffentlich gehandelt werden, sind die Benchmarks möglicherweise nicht sofort klar, und das Ergebnis dieser Verhandlungen hängt von einer Reihe von Schlüsselfaktoren ab, darunter:

• Marktvergleiche (verkaufen Ihre Konkurrenten für 3x Umsatz oder 12x EBITDA? Wachsen Sie schneller als die Konkurrenz?)
• Ob der Käufer ein finanzieller Käufer ist (z. B. eine Private-Equity-Firma, die Ihr Unternehmen auf der Grundlage eines Vielfachen des EBITDA bewerten kann) oder ein strategischer Käufer (der aufgrund von Synergien und strategischer Anpassung einen höheren Preis zahlen kann)
• Die Bewertung, die in der letzten Finanzierungsrunde Ihres Unternehmens verwendet wurde
• Preise, die in den letzten Aktienverkäufen von Mitarbeitern und Frühphaseninvestoren gezahlt wurden
• 409A Bewertung (Bewertung des Marktwerts der Stammaktien Ihres Unternehmens)
• Die Trends in der historischen Finanzleistung Ihres Unternehmens
• Das prognostizierte finanzielle Wachstum Ihres Unternehmens
• Die proprietäre Technologie, die Ihr Unternehmen besitzt oder lizenziert
• Der Geschäftsbereich Ihres Unternehmens
• Geschäfts-, Finanz- und / oder Rechtsrisiken, denen Ihr Unternehmen ausgesetzt ist
• Die Erfahrung und das Fachwissen des Managementteams
• Die Aussichten und Möglichkeiten Ihres Unternehmens für zusätzliche Finanzierungsrunden
• Ob es mehrere Bieter für Ihr Unternehmen oder einen einzelnen Interessenten gibt
• Ob Ihr Unternehmen ein sinnvoller IPO-Kandidat ist

Wenn Sie und der potenzielle Käufer wenn Sie sich nicht auf einen Kaufpreis einigen können, betrachten Sie einen „Earnout“ als eine Möglichkeit, diese Meinungsverschiedenheit zu überbrücken. Ein Earnout ist eine vertragliche Bestimmung in der M & A-Vereinbarung, die es einem Verkäufer ermöglicht, in Zukunft eine zusätzliche Gegenleistung zu erhalten, wenn das verkaufte Unternehmen bestimmte Finanzkennzahlen erreicht, z. B. Meilensteine beim Bruttoumsatz oder EBITDA. Obwohl ein Earnout erhebliche Risiken für ein verkaufendes Unternehmen und seine Aktionäre darstellt, schafft er auch einen Weg für die verkaufenden Aktionäre, um letztendlich die Rendite zu erzielen, die sie beim Verkauf des Unternehmens anstreben, basierend auf der anhaltenden Geschäftsentwicklung nach Abschluss der Transaktion.

Schließlich haben Sie keine Angst zu verhandeln. Selbst wenn sich eine von einem Käufer vorgeschlagene Nummer „richtig anfühlt“, sollten Sie ein Gegenangebot machen. Käufer machen anfangs selten ihre besten Angebote. Als gute Unterhändler halten Käufer etwas zurück und lassen Raum für endgültige „Zugeständnisse“, um den Deal abzuschließen. Dementsprechend sollte ein vernünftiges Gegenangebot zum Preis normalerweise nicht schlecht aufgenommen werden. Wenn du nie fragst, wirst du es nie erfahren.

Fusionen und Übernahmen können lange dauern, bis sie vermarktet, verhandelt und abgeschlossen sind

Die meisten Fusionen und Übernahmen können von der Gründung bis zur Vollendung lange dauern; Ein Zeitraum von 4 bis 6 Monaten ist keine Seltenheit. Der Zeitrahmen hängt von der Dringlichkeit des Käufers ab, die Due Diligence durchzuführen und die Transaktion abzuschließen, und davon, ob das verkaufende Unternehmen in der Lage ist, einen Wettbewerbsprozess zum Verkauf des Unternehmens durchzuführen, der das Interesse mehrerer Bieter weckt. Es gibt einige Dinge, jedoch, das kann getan werden, um den Zeitrahmen zu verkürzen:

• Führen Sie mit Hilfe eines Investmentbankers oder Finanzberaters einen streng kontrollierten Auktionsprozess durch, damit potenzielle Käufer in einem Wettbewerbsumfeld gezwungen sind, Entscheidungen in kürzerer Zeit zu treffen.
• Der Verkäufer sollte alle wichtigen Verträge, Unternehmensunterlagen, Abschlüsse, Patente und andere wesentliche Informationen frühzeitig in einem Online-Datenraum ablegen.
• Der Verkäufer sollte früh im Prozess einen Entwurf eines Offenlegungsplans (eine Schlüsselkomponente einer M& A-Vereinbarung) bereithalten.
• Managementpräsentationen/PowerPoints sollten frühzeitig vorbereitet und überprüft werden.
• Der CEO des Unternehmens sollte bereit sein, den Mehrwert zu erklären, den das verkaufende Unternehmen dem Käufer bietet.
• Der CFO des Unternehmens sollte bereit sein, alle finanziellen Fragen zu beantworten und die zugrunde liegenden Annahmen der Finanzprognosen zu verteidigen.
• Ein Lead Negotiator für den Verkäufer, der in M& A Deals erfahren ist und schnelle Entscheidungen im Namen des Unternehmens treffen kann, sollte ernannt werden.
• M&Ein Berater sollte gebeten werden, mögliche Verzögerungen aufgrund regulatorischer Anforderungen (z. B. CFIUS, Hart-Scott-Rodino oder nicht-US-amerikanischer Gesetze, z. B. Wettbewerbsgesetze) und vertraglicher Genehmigungen und anderer Rechte Dritter zu ermitteln und zu beraten.

Verkäufer müssen die bedeutende Due-Diligence-Untersuchung antizipieren, die der Käufer durchführen wird

Fusionen und Übernahmen erfordern in der Regel eine erhebliche Due-Diligence-Prüfung durch den Käufer. Bevor er sich zur Transaktion verpflichtet, möchte der Käufer sicherstellen, dass er weiß, was er kauft und welche Verpflichtungen er übernimmt, Art und Umfang der Eventualverbindlichkeiten des Verkaufsunternehmens, problematische Verträge, Prozessrisiken und Fragen des geistigen Eigentums und vieles mehr. Dies gilt insbesondere für private Unternehmenskäufe, bei denen das verkaufende Unternehmen nicht der Kontrolle der öffentlichen Märkte unterworfen wurde und der Käufer kaum in der Lage ist, die erforderlichen Informationen aus öffentlichen Quellen zu erhalten.

Anspruchsvolle strategische und Private-Equity-Käufer befolgen in der Regel strenge Due-Diligence-Verfahren, die eine intensive und gründliche Untersuchung des verkaufenden Unternehmens durch mehrere Mitarbeiter und Beratungsteams des Käufers erfordern.

Um den Due-Diligence-Prozess effizienter zu gestalten, sollten verkaufende Unternehmen einen Online-Datenraum einrichten. Ein Online-Datenraum ist ein elektronisches Lager für wichtige Unternehmensdokumente. Der Online-Datenraum ist mit den wichtigen Dokumenten des Verkaufsunternehmens gefüllt, darunter Unternehmensdokumente, Verträge, Informationen zum geistigen Eigentum, Mitarbeiterinformationen, Abschlüsse, eine Kapitalisierungstabelle und vieles mehr. Der Online-Datenraum ermöglicht es dem verkaufenden Unternehmen, wertvolle Informationen kontrolliert und unter Wahrung der Vertraulichkeit bereitzustellen. Der Online-Datenraum beschleunigt einen M & A-Prozess, da kein physischer Datenraum erforderlich ist, in dem Dokumente abgelegt und verwaltet werden.

Wichtig ist, dass der Online-Datenraum eingerichtet werden kann, um den Zugriff auf alle Dokumente oder nur auf eine Teilmenge von Dokumenten (die im Laufe der Zeit variieren können) und nur auf vorab genehmigte Personen zu ermöglichen. Die meisten Online-Datenräume verfügen über eine Funktion, mit der der Verkäufer oder seine Investmentbanker überprüfen können, wer sich im Datenraum aufgehalten hat, wie oft sich diese Partei im Datenraum aufgehalten hat und an welchem Datum der Datenraum betreten wurde. Diese Informationen können für Verkäufer als Hinweis auf das Interesse jedes potenziellen Bieters an dem Verkaufsunternehmen sehr nützlich sein und helfen dem Verkaufsunternehmen zu verstehen, was für jeden Käufer am wichtigsten ist.

Vertriebsunternehmen müssen verstehen, dass das Auffüllen eines Online-Datenraums viel Zeit in Anspruch nimmt und die Bereitstellung erheblicher Unternehmensressourcen erfordert. Obwohl viele privat geführte Unternehmen auch Online-Datenräume für Finanzierungsrunden nutzen, müssen im Zusammenhang mit einem möglichen M& A-Deal viel mehr Informationen und Dokumente in den Datenraum aufgenommen werden. Hier kann ein erfahrener M& A-Berater dem verkaufenden Unternehmen eine detaillierte Liste der Arten von Informationen und Dokumenten zur Verfügung stellen, die potenzielle Käufer in einem M& A-fokussierten Online-Datenraum erwarten.

Das verkaufende Unternehmen sollte keinen Zugriff auf den Datenraum gewähren, bis die Site vollständig gefüllt ist, es sei denn, es ist klar, dass dem Käufer zunächst nur Zugriff auf eine Teilmenge von Dokumenten gewährt wird. Wenn das Verkaufsunternehmen den Zugriff zulässt, bevor alle wesentlichen Dokumente aufgenommen wurden, und fortlaufend Dokumente hinzufügt, können potenzielle Käufer skeptisch werden, ob das Verkaufsunternehmen alle Informationen und Dokumente, die potenzielle Käufer für wesentlich halten, vollständig offengelegt hat. Eine solche Skepsis könnte die Fähigkeit des Verkaufsunternehmens beeinträchtigen, den besten Angebotspreis von potenziellen Käufern zu erhalten.

Der Zugang zum Online-Datenraum erfolgt über das Internet über einen gesicherten Prozess mit einer Benutzer-ID und einem geschützten Passwort. In der Regel ist eine Zwei-Faktor-Authentifizierung erforderlich, um auf den Datenraum zuzugreifen. Als zusätzliche Sicherheitsvorkehrung enthalten alle Dokumente, die aus dem Online-Datenraum gedruckt werden, ein Wasserzeichen, das die Person oder Firma identifiziert, die einen solchen Druck bestellt hat.

Siehe die Bedeutung von Online-Datenräumen bei Fusionen und Übernahmen

Das verkaufende Unternehmen muss sicherstellen, dass seine Bücher, Aufzeichnungen und Verträge der robusten Due-Diligence-Untersuchung eines Käufers standhalten. Hier sind einige Probleme, die auftreten können:

• Verträge, die nicht von beiden Parteien unterzeichnet wurden
• Verträge, die geändert wurden, aber ohne die geänderten Bedingungen unterzeichnet wurden
• Fehlende oder nicht unterzeichnete Vorstandsprotokolle oder Beschlüsse
• Fehlende oder nicht unterzeichnete Aktionärsprotokolle oder Beschlüsse
• Vorstands- oder Aktionärsprotokolle / Beschlüsse fehlen referenzierte Exponate
• Unvollständig / unsignierte mitarbeiterbezogene Dokumente, wie Aktienoptionsvereinbarungen oder Vertraulichkeits- und Erfindungsübertragungsvereinbarungen

Mängel dieser Art können für einen Käufer so wichtig sein, dass sie verlangen, dass sie als Bedingung für die Schließung behoben werden. Dies kann manchmal problematisch sein, z. B. in Fällen, in denen ein Käufer darauf besteht, dass Ex-Mitarbeiter lokalisiert werden und Vertraulichkeits- und Erfindungs-Abtretungsvereinbarungen unterzeichnen müssen. Vermeiden Sie diese Probleme, indem Sie in Ihrem eigenen Unternehmen „Sorgfalt walten lassen“, bevor der Käufer dies für Sie tut.

Siehe 20 wichtige Due-Diligence-Aktivitäten in einem M&Eine Transaktion

Die Abschlüsse und Prognosen des Verkäufers werden vom Käufer gründlich geprüft

Wenn ein Käufer in einem Übernahmevertrag nur eine Vertretung eines verkaufenden Unternehmens verlangen könnte, würde der Käufer wahrscheinlich eine Vertretung verlangen, dass der Abschluss des verkaufenden Unternehmens in Übereinstimmung mit den allgemein anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen (GAAP) erstellt wird, die einheitlich angewendet werden, und dass der unternehmen präsentieren fair die Ergebnisse der Geschäftstätigkeit, Finanzlage und Cash fließt für die angegebenen Zeiträume.

Hinter dieser Darstellung wird sich der Käufer mit allen historischen Abschlüssen und damit verbundenen Finanzkennzahlen des Verkaufsunternehmens sowie mit der Angemessenheit der Prognosen des Unternehmens für seine zukünftige Leistung befassen. Zu den Themen der Anfrage oder des Anliegens gehören:

• Was geben die Jahres-, Quartals- und Monatsabschlüsse des Verkaufsunternehmens über seine finanzielle Leistung und seinen Zustand preis?
• Wird der Jahresabschluss geprüft und wenn ja, wie lange?
• Spiegeln der Jahresabschluss und der zugehörige Anhang alle kurzfristigen und eventuellen Verbindlichkeiten des verkaufenden Unternehmens wider?
• Wachsen oder verschlechtern sich die Gewinnmargen für das Geschäft?
• Sind die Prognosen für die Zukunft und die zugrunde liegenden Annahmen angemessen und glaubwürdig?
• Wie stehen die Projektionen für das laufende Jahr im Vergleich zum vom Board genehmigten Budget für den gleichen Zeitraum?
• Welches normalisierte Betriebskapital ist erforderlich, um das Geschäft weiterzuführen?
• Wie wird das „Working Capital“ für die Zwecke der Akquisitionsvereinbarung bestimmt? (Definitionsunterschiede können zu einer großen Abweichung des endgültigen Preises für das Geschäft führen.)
• Welche Investitionen und sonstigen Investitionen müssen getätigt werden, um das Geschäft weiter auszubauen?
• Wie hoch sind die aktuellen Kapitalzusagen der veräußernden Gesellschaft?
• Wie ist der Zustand der Vermögenswerte? Welche Pfandrechte gibt es?
• Welche Schulden stehen aus oder werden von der verkaufenden Gesellschaft garantiert, zu welchen Bedingungen und wann muss sie zurückgezahlt werden?
• Gibt es ungewöhnliche Probleme bei der Umsatzrealisierung für das verkaufende Unternehmen oder die Branche, in der es tätig ist?
• Gibt es Probleme mit Forderungen?
• Sollte ein „quality of Earnings“ -Bericht in Auftrag gegeben werden?
• Sind die Kapital- und Betriebsbudgets angemessen oder wurden notwendige Investitionen aufgeschoben?
• Wurden das EBITDA und etwaige Anpassungen des EBITDA korrekt berechnet? (Dies ist besonders wichtig, wenn der Käufer eine Fremdfinanzierung erhält.)
• Welche Gewährleistungsverpflichtungen hat das verkaufende Unternehmen?
• Verfügt das veräußernde Unternehmen über ausreichende finanzielle Mittel, um sowohl den normalen Geschäftsbetrieb fortzusetzen als auch seine Transaktionskosten zwischen dem Zeitpunkt der Prüfung und dem voraussichtlichen Abschlussdatum des Erwerbs zu decken?

Mehrere Bieter helfen dem Verkäufer, das beste Angebot zu erhalten

Die besten Angebote für Verkäufer treten normalerweise auf, wenn mehrere potenzielle Bieter vorhanden sind. Durch die Nutzung der Wettbewerbssituation können Verkäufer häufig einen höheren Preis, bessere Vertragsbedingungen oder beides erzielen. Verhandlungen mit nur einem Bieter (insbesondere wenn der Bieter weiß, dass er der einzige potenzielle Käufer ist) bringen das Verkaufsunternehmen häufig in einen erheblichen Nachteil, insbesondere wenn das Verkaufsunternehmen einer Exklusivitätsvereinbarung („no Shop“) zustimmt, die seine Fähigkeit einschränkt, mit anderen potenziellen Käufern für einen bestimmten Zeitraum zu sprechen. Verkäufer versuchen oft, eine Auktion oder ein Bieterverfahren einzurichten, um zu vermeiden, dass sie von einem Bieter nach Exklusivität gefragt werden. Durch mehrere Bieter kann jeder Bieter gegen den anderen ausgespielt werden, um zu einem günstigen Deal zu gelangen. Auch wenn es in der Realität nur einen ernsthaften potenziellen Bieter gibt, kann die Wahrnehmung, dass es mehrere Interessenten gibt, bei den Verhandlungen hilfreich sein.

Sie brauchen einen großartigen M& Einen Anwalt und einen großartigen M&Ein Rechtsteam

Für einen erfolgreichen M&ist es von entscheidender Bedeutung, dass das verkaufende Unternehmen einen externen Berater einstellt, der sich auf Fusionen und Übernahmen spezialisiert hat. Das externe Rechtsteam sollte nicht nur erfahrene M & A-Anwälte umfassen, sondern auch Experten in geeigneten Spezialgebieten (wie Steuern, Vergütungen und Leistungen, Mitarbeiterangelegenheiten, Immobilien, geistiges Eigentum, Cybersicherheit, Datenschutz, Kartellrecht und internationaler Handel).

M&A Transaktionen beinhalten komplexe, facettenreiche Vereinbarungen und Deal-Strukturen sowie herausfordernde rechtliche Fragestellungen. Sie sind in der Regel schnelllebig und können umstritten sein. Um wirksam zu sein, muss ein M& A-Anwalt sowohl mit den Geschäftsrealitäten von M& A-Deals als auch mit der Gesamtstruktur und dem Innenleben des Akquisitionsvertrags vertraut sein. Er oder sie muss das anwendbare materielle Recht vollständig beherrschen und ein erfahrener Berater, Verhandlungsführer und Zeichner sein. Ein signifikanter M& Ein Deal erfordert einen erfahrenen, fokussierten externen M& Einen Anwalt, der schon oft „da war, das getan hat“. Es ist sehr schwierig, als „Teilzeit“ M wirksam zu sein&Ein Anwalt.

Gleiches gilt für die in M&A1 geforderten Juristen. Jeder Spezialist sollte in der M&Eine rechtliche Überlegungen relevant für Ihr Geschäft und üben ihre Spezialität Vollzeit durchtränkt werden. Obwohl es verlockend ist, sich aus Sorge, dass sie eine große Rechtsrechnung generieren, einem „großen“ Anwaltsteam zu widersetzen, sparen erfahrene Spezialisten tatsächlich Geld, indem Sie erhebliche Risiken frühzeitig in einer Transaktion identifizieren und an der Entwicklung praktischer Lösungen arbeiten. Darüber hinaus wird ein juristischer Spezialist M 6785 Ein Team, das an vielen früheren Geschäften zusammengearbeitet hat, wahrscheinlich effizienter sein als ein paar Anwälte, die zusammen behaupten, Experten in den vielen Spezialgebieten zu sein, die für ein M 6785 Ein Geschäft sind.

Erwägen Sie die Einstellung eines Investmentbankers

In vielen Situationen kann ein Investmentbanker mit Erfahrung in M& A einen erheblichen Mehrwert auf den Tisch bringen, indem er Folgendes ausführt:

• Unterstützung des Verkäufers und seines Rechtsberaters bei der Gestaltung und Durchführung eines optimalen Verkaufsprozesses
• Unterstützung bei der Erstellung einer Zusammenfassung oder eines Memorandums für vertrauliche Informationen für potenzielle Käufer
• Identifizierung und Kontaktaufnahme mit potenziellen Käufern
• Koordinierung von Besprechungen mit potenziellen Käufern
• Vorbereitung und Koordinierung der Unterzeichnung von Vertraulichkeitsvereinbarungen
• Unterstützung des verkäufer beim ordnungsgemäßen Auffüllen des Online-Datenraums
• Koordinierung der Antworten des Verkäufers auf Due-Diligence-Anfragen des Käufers
• Hilfe vorbereitung von Managementpräsentationsmaterialien für Besprechungen mit potenziellen Käufern und Vorbereitung des Managementteams im Voraus
• Unterstützung bei den Verhandlungen über den Preis und andere wichtige Vertragsbedingungen
• Beratung bei marktvergleichbaren Bewertungen
• Abgabe einer Fairness Opinion (nicht üblich beim Verkauf von Privatunternehmen, aber gelegentlich wünschenswert, insbesondere in Situationen, in denen Direktoren widersprüchliche Interessen haben)
• Unterstützung des Managementteams bei Präsentationen vor dem Verwaltungsrat des Unternehmens

Chris Gaertner, Global Head of Technology für die das angesehene Investmentbanking-Unternehmen Rothschild Global Advisory hat erklärt: „Um die höchste Wahrscheinlichkeit eines erfolgreichen M& A-Exits zu gewährleisten, sollte ein Investmentbanker unabhängige Beratung anbieten, einen fokussierten Prozess vorantreiben und als echter Partner für den CEO, den Verwaltungsrat und das Managementteam des Unternehmens fungieren.“

Fragen des geistigen Eigentums werden wichtig sein

Der Status des geistigen Eigentums (IP) des Verkaufsunternehmens und seine Behandlung in den Händen des Käufers sind für einen Käufer häufig von entscheidender Bedeutung. Die wichtigsten IP-Probleme in einer M & A-Transaktion umfassen häufig Folgendes:

• Das verkaufende Unternehmen muss für die Überprüfung des Käufers eine umfangreiche Liste aller IP (und zugehöriger Dokumentation) vorbereitet haben, die für sein Geschäft wesentlich sind.
• Ein Käufer möchte bestätigen, dass der Wert, den er dem verkaufenden Unternehmen beimisst, insbesondere wenn es sich bei dem Verkäufer um ein Technologieunternehmen handelt, durch den Grad gestützt wird, in dem der Verkäufer das gesamte geistige Eigentum besitzt (oder das Recht zur Nutzung hat), das für sein aktuelles und erwartetes Geschäft von entscheidender Bedeutung ist. Ein Bereich von besonderer Bedeutung ist der Grad, in dem alle Mitarbeiter und Berater, die an der Entwicklung der Technologie des Verkäufers beteiligt sind, Erfindungsübertragungsverträge zugunsten des Verkäufers unterzeichnet haben.
• Viele Softwareingenieure und -entwickler verwenden Open-Source-Software oder integrieren diese bei der Entwicklung von Produkten oder Technologien in ihre Arbeit. Die Verwendung oder Integration solcher Open-Source-Software durch ein verkaufendes Unternehmen kann jedoch zu Eigentums-, Lizenz- und Compliance-Problemen für einen Käufer führen. Dementsprechend müssen Verkäufer Open-Source-Probleme frühzeitig im Deal-Prozess identifizieren und bewerten.
• Die IP-Zusicherungen und Gewährleistungen bei einem Erwerb eines privaten Unternehmens dienen zwei wichtigen Zwecken: Erstens, wenn der Käufer erfährt, dass die IP-Zusicherungen und Gewährleistungen zum Zeitpunkt der Abgabe (oder zum vorgeschlagenen Abschlussdatum) bis zu einem in der Akquisitionsvereinbarung festgelegten Grad an Wesentlichkeit unwahr waren, ist der Käufer möglicherweise nicht verpflichtet, den Erwerb abzuschließen. Zweitens, wenn die IP-Zusicherungen und Garantien zu einem solchen Zeitpunkt unwahr sind, kann der Käufer berechtigt sein, nach Abschluss für Schäden, die sich aus einer solchen falschen Darstellung durch den Verkäufer ergeben, entschädigt zu werden. Dementsprechend wird der Verkäufer über Beschränkungen des Umfangs der IP-Darstellungen verhandeln. Der Verkäufer möchte dieses Risiko auch auf einen möglichst geringen Teil des Kaufpreises beschränken (der von einem Dritten treuhänderisch verwahrt wird) oder verlangen, dass der Käufer Ansprüche hauptsächlich gegen eine Versicherungspolice für Zusicherungen und Garantien geltend macht. Angesichts der Bedeutung des geistigen Eigentums für den Käufer kann er jedoch das Recht auf Rückforderung des gesamten Kaufpreises geltend machen, wenn sich die Zusicherungen und Garantien des geistigen Eigentums als unwahr herausstellen.
• Der Käufer möchte in der Regel, dass das Verkaufsunternehmen versichert und garantiert, dass (i) der Geschäftsbetrieb des Verkaufsunternehmens die geistigen Eigentumsrechte anderer Parteien nicht verletzt, missbraucht oder verletzt; (ii) Keine andere Partei verletzt, missbraucht oder verletzt die geistigen Eigentumsrechte des Verkaufsunternehmens; und (iii) es gibt keinen Rechtsstreit und es gibt keine Ansprüche, die eine dieser Angelegenheiten abdecken, die anhängig oder bedroht sind. Diese Zusicherungen sind für einen Käufer äußerst wichtig, da eine Klage nach dem Abschluss, in der eine Verletzung geltend gemacht wird, die vor dem Abschluss nicht bekannt war, das verkaufende Unternehmen oder den Käufer erheblichen Schäden oder, schlimmer noch, dem Verlust des Rechts zur Nutzung des von ihm erworbenen geistigen Eigentums aussetzen kann. Natürlich will und sollte ein Verkäufer nicht das gesamte Verletzungsrisiko tragen. Angesichts dieser konkurrierenden Überlegungen werden Umfang und Grenzen dieser Zusicherungen und Gewährleistungen häufig stark ausgehandelt, und das Ergebnis der Verhandlungen hängt weitgehend von der Verhandlungsmacht der Parteien ab.
• Der Käufer ist besorgt über zu breite Lizenzen und Änderungen der Kontrollbestimmungen in den IP-bezogenen Verträgen des Verkäufers. Wenn beispielsweise eine Schlüssellizenz bei einem Kontrollwechsel endet, kann der Käufer eine erhebliche Kaufpreisminderung anstreben oder sich ganz von dem Geschäft zurückziehen. Ein umsichtiger Verkäufer wird seine IP-Dokumente zu Beginn des Transaktionsprozesses überprüfen, um diese Bestimmungen zu identifizieren, und mit seinen Beratern zusammenarbeiten, um eine Strategie zur Bewältigung festgestellter Risiken zu entwickeln.
• Der Käufer wird die Beteiligung des Verkäufers an aktuellen oder früheren IP-Rechtsstreitigkeiten oder anderen Streitigkeiten sorgfältig prüfen.
• Der Käufer möchte bestätigen, dass das verkaufende Unternehmen angemessene Richtlinien, Praktiken und Sicherheitsmaßnahmen in Bezug auf Datenschutz und Datenschutz implementiert hat und aufrechterhält. Angesichts der in jüngster Zeit stark publizierten Datenschutzverletzungen und erheblichen Änderungen der geltenden Gesetze (wie der kürzlich in Kraft getretenen EU-Datenschutz-Grundverordnung und des kürzlich erlassenen California Consumer Privacy Act) sind Käufer in Bezug auf Cybersicherheit und Datenschutz in der M & A-Umgebung besonders sensibel. Und Verkäufer müssen diese Bedenken antizipieren und eine gründliche Überprüfung ihrer Richtlinien, Praktiken und Sicherheit sowie möglicher Risiken und Nichteinhaltung gesetzlicher Anforderungen durchführen, um cybersicherheits- und datenschutzbezogene Bestimmungen der Akquisitionsvereinbarung effektiv auszuhandeln.

Eine umfassende Diskussion dieser Themen ist in 13 wichtigen Fragen des geistigen Eigentums bei Fusionen und Übernahmen enthalten.

Lassen Sie sich nicht in der Absichtserklärung gefangen

Einer der größten Fehler von Verkäufern besteht darin, die Absichtserklärung oder das Term Sheet nicht ordnungsgemäß auszuhandeln.

Häufig legt ein Käufer dem verkaufenden Unternehmen eine unverbindliche Absichtserklärung oder ein Term Sheet vor, in der keine Einzelheiten zu den wichtigsten Vertragsbedingungen enthalten sind. Große Serienkäufer hinterlassen in der Regel den Eindruck, dass diese vorläufigen Dokumente eher eine Formalität innerhalb ihres Prozesses sind und daher schnell unterzeichnet werden sollten, damit der Käufer unverzüglich zu den nächsten „wichtigeren“ Phasen des M & A-Prozesses übergehen kann (z. B. Due Diligence und Aushandlung endgültiger Akquisitionsdokumente, einschließlich fortlaufender Beschäftigungsvereinbarungen).

Die Verhandlungsmacht eines Verkaufsunternehmens ist jedoch am größten, bevor eine Absichtserklärung oder ein Term Sheet unterzeichnet wird. Diese Dokumente sind zwar in Bezug auf die Geschäftsbedingungen unverbindlich, aber äußerst wichtig, um die Wahrscheinlichkeit eines günstigen Geschäfts für einen Verkäufer sicherzustellen. Sobald die Absichtserklärung oder das Term Sheet unterzeichnet oder anderweitig abgeschlossen ist, schwingt sich die Hebelwirkung in der Regel auf den Käufer aus. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Käufer eine Exklusivitäts- oder „No Shop“ -Bestimmung verlangt, die es dem Verkäufer verbietet, während der Aushandlung eines endgültigen Kaufvertrags mit anderen Bietern zu sprechen. Um diese Falle zu vermeiden, muss das verkaufende Unternehmen die Bedingungen der Absichtserklärung oder des Term Sheets mit Hilfe seiner Rechts- und Finanzberater aushandeln, als wäre es ein verbindliches Dokument.

Die wichtigsten Bedingungen, die in der Absichtserklärung oder dem Term Sheet ausgehandelt werden müssen, umfassen Folgendes:

• Der Preis, und ob es in bar im Voraus bezahlt werden, oder ganz oder teilweise auf Lager (einschließlich der Art der Aktie), und ob ein Teil des Kaufpreises wird aufgeschoben und durch Schuldscheine belegt.
• Alle Preisanpassungen und wie diese Anpassungen berechnet werden (z. B. für Betriebskapitalanpassungen beim Abschluss).
• Umfang und Dauer einer Exklusivitäts- / No-Shop-Bestimmung (es liegt immer im besten Interesse des Verkäufers, diese so kurz wie möglich zu halten, z. B. 15 bis 30 Tage).
• Die Unverbindlichkeit der Bedingungen (außer in Bezug auf Vertraulichkeit und Exklusivität).
• Haftungsbedingungen und ob der Käufer eine Versicherung für Zusicherungen und Garantien abschließt, um sich gegen Schäden zu versichern, die sich aus Verstößen gegen die Zusicherungen und Garantien des Verkäufers ergeben.
• Die Höhe und Dauer eines Treuhandvertrags und eine Bestimmung, die besagt, dass der Treuhandvertrag das ausschließliche Rechtsmittel bei Verstößen gegen die Vereinbarung ist (und alle Ausnahmen von diesem ausschließlichen Rechtsmittel, einschließlich bei Verstößen gegen „grundlegende Zusicherungen“ wie Kapitalisierung und Organisation des Unternehmens).
• Weitere wichtige Bedingungen, die in die Akquisitionsvereinbarung aufgenommen werden sollen (im nächsten Abschnitt unten erläutert).

Siehe Aushandlung einer Kaufabsichtserklärung

Der endgültige Kaufvertrag ist äußerst wichtig

Ein Schlüssel zu einem erfolgreichen Verkauf eines Unternehmens ist ein gut ausgearbeiteter Kaufvertrag, der den Verkäufer so weit wie möglich schützt. Soweit möglich und abhängig von der Hebelwirkung des Verkäufers sollte Ihr Anwalt (und nicht der Anwalt des Käufers) den ersten Entwurf des Kaufvertrags vorbereiten. Hier sind einige der wichtigsten Bestimmungen des Übernahmevertrags:

• Transaktionsstruktur (z. B. Aktienkauf, Kauf von Vermögenswerten oder Fusion)
• Kaufpreis und damit verbundene finanzielle Bedingungen
• Mögliche Preisanpassungen (Ein Verkäufer möchte idealerweise das Risiko von Preisanpassungen nach unten vermeiden, die auf Betriebskapitalberechnungen, Mitarbeiterproblemen usw. basieren.)
• Die Meilensteine oder andere Auslöser für Earnouts oder bedingte Kaufpreiszahlungen
• , bei denen Aktien an die verkaufenden Aktionäre ausgegeben werden sollen, sowie das Ausmaß der Rechte und Beschränkungen für diese Aktien (wie Registrierungsrechte, Mitverkaufsrechte, Vorkaufsrechte, Vertretung des Verwaltungsrats usw.)
• Höhe der Freistellung Escrow oder Holdback für Freistellungsansprüche des Käufers und die Dauer der Escrow/Holdback (ein attraktives Szenario für einen Verkäufer ist nicht mehr als 5-10% des Kaufpreises mit einer Treuhandfrist von 9 bis 12 Monaten). In einigen Geschäften kann es möglich sein, für keine Post-Closing-Entschädigung durch den Käufer und keine Escrow / Holdback zu verhandeln. Dies kann durch die Verwendung von M& A Zusicherungen und Garantien Versicherung erreicht werden.
• Der ausschließliche Charakter des Treuhand- / Rückbehaltungsrechts bei Verstößen gegen den Erwerbsvertrag (außer möglicherweise bei Verstößen gegen bestimmte grundlegende Zusicherungen)
• Die Bedingungen für den Abschluss (ein Verkäufer möchte diese idealerweise einschränken, um sicherzustellen, dass er die Transaktion schnell und ohne Risiko des Scheiterns solcher Bedingungen abschließen kann)
• Art und Umfang der Zusicherungen und Gewährleistungen (ein Verkäufer möchte, dass diese so weit wie möglich mit Wesentlichkeits- und Wissensqualifizierungskriterien qualifiziert werden). Geistiges Eigentum, finanzielle und haftungsrechtliche Zusicherungen und Garantien verdienen einen besonderen Fokus.
• Wenn der Abschluss der Transaktion nicht unmittelbar nach der Unterzeichnung erfolgt, die Art der Geschäftsvereinbarungen, die zwischen der Unterzeichnung und dem Abschluss gelten (ein Verkäufer möchte, dass diese begrenzt und angemessen sind, mit der Fähigkeit des Unternehmens, Zustimmungen einzuholen, wenn Änderungen erforderlich sind, wobei die Zustimmung nicht unangemessen zurückgehalten, verzögert oder konditioniert werden darf).
• Der Umfang und die Ausschlüsse der Entschädigung (einschließlich Baskets, Caps und Carveouts aus der Entschädigung)
• Die Behandlung von Mitarbeiteraktienoptionen
• Die Bedingungen für die Einstellung eines Managementteams / Mitarbeiters durch den Käufer
• Bestimmungen für die Kündigung des Übernahmevertrags
• Die Verantwortung und die Kosten für die Einholung von Zustimmungen und behördlichen Genehmigungen
• Verantwortlichkeiten der Parteien für die Einholung kartell- und wettbewerbsrechtlicher Genehmigungen und Genehmigungen
• Ob die Transaktion den US-amerikanischen Vorschriften unterliegt. CFIUS-Überprüfungwenn ein ausländischer Käufer oder andere nationale Sicherheitsinteressen beteiligt sind, und Zuweisung des Risikos zwischen Käufer und Verkäufer, dass das Geschäft aufgrund von Einwänden der Regierung nicht abgeschlossen wird
• Die Zuweisung des Risikos, insbesondere in Bezug auf unbekannte Verbindlichkeiten

Siehe 18 Schlüsselfragen bei der Aushandlung von Fusions- und Übernahmeverträgen für Technologieunternehmen

Mitarbeiter- und Sozialleistungsfragen werden sensibel und wichtig sein

M& A Transaktionen, insbesondere im Fall von Technologieunternehmen, beinhalten in der Regel eine Reihe wichtiger Mitarbeiter und andere Probleme, die angegangen werden müssen. Zu den Mitarbeiterfragen, die bei M& A-Transaktionen häufig auftreten, gehören:

• Wie werden die ausstehenden Aktienoptionen und das vom Verkäufer ausgegebene beschränkte Eigenkapital bei der Zuweisung der Gegenleistung M& behandelt?
• Beschleunigen unverfallbare Optionen oder Aktien die Unverfallbarkeit infolge der Transaktion? Wenn nicht, sollte der Verkäufer für die Beschleunigung verhandeln? Einige Optionen, die vom Management gehalten werden, können einem „Single Trigger“ unterliegen (Ausübungsbeschleunigung ausschließlich aufgrund des Geschäftsabschlusses), und andere, die vom Management oder wichtigen Mitarbeitern gehalten werden, können einem „Double Trigger“ unterliegen (Ausübungsbeschleunigung nach dem Abschluss nur, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Grund oder aus „gutem Grund“ innerhalb eines definierten Zeitraums nach dem Abschluss beendet wird). Der Eigenkapitalplan und die damit verbundenen Options- oder Eigenkapitalzuschussvereinbarungen müssen sorgfältig geprüft werden, um etwaige Probleme zu antizipieren.
• Wird der Käufer verlangen, dass wichtige Mitarbeiter zustimmen, einen Teil ihrer ausgeübten Optionen zu „re-vest“ oder einen Teil ihres Eigenkapitals in das fortgeführte Unternehmen zu investieren?
• Muss der Verkäufer einen „Carveout-Plan“ erstellen oder Aufbewahrungsvereinbarungen treffen, um das Management oder wichtige Mitarbeiter durch den Abschluss zu halten (in der Regel, wenn der Transaktionswert sie wahrscheinlich nicht durch ihre Aktienoptionen fair kompensieren wird)? Ist ein Plan zur Änderung der Kontrollprämien erforderlich, um das Management zu motivieren, die Bemühungen des Vorstands um den Verkauf des Unternehmens zu unterstützen und sich gleichzeitig darauf zu konzentrieren, das Geschäft des Unternehmens trotz der Ablenkungen des Verkaufsprozesses weiterzuführen?
• Wird die Beschleunigung der Auszahlungen an das Management oder bestimmte Schlüsselmitarbeiter aus dem Deal die Verbrauchsteuerbestimmungen des Internal Revenue Code Section 280G (die sogenannte „Golden Parachute“ -Steuer) auslösen? In diesem Fall muss der Verkäufer möglicherweise eine spezielle 75% ige Aktionärsstimme einholen, um die Anwendung dieser Steuerschuld (und den damit verbundenen Verlust von Steuerabzügen, die dem Käufer zur Verfügung stehen) zu vermeiden.
• Was sind die Bedingungen für neue Arbeitsverträge mit oder bieten Briefe an das Management des Verkäufers?
• Welche Partei trägt die Abfindungskosten, wenn das Arbeitsverhältnis einiger Mitarbeiter des Verkäufers bei oder kurz nach dem Abschluss beendet wird?
• Wenn der Käufer kein U.S. welche Arten von Barvergütungsplänen wird der Käufer verwenden, um wichtige Mitarbeiter des Verkäufers zu halten?
• Haben alle derzeitigen und früheren Mitarbeiter Vertraulichkeits- und Erfindungsvereinbarungen unterzeichnet? Müssen Mitarbeiter ein neues Formular mit dem Käufer unterschreiben?
• Gibt es Arbeitsverträge des Verkäufers, die für den Käufer problematisch sind?
• Wird der Käufer als Bedingung für den Abschluss des Geschäfts auf bestimmten Vereinbarungen — wie z. B. Wettbewerbsverboten (soweit zulässig) – mit wichtigen Mitarbeitern bestehen?

Die Verhandlungsdynamik verstehen

Alle M&A Verhandlungen erfordern eine Reihe von Kompromissen. Es ist wichtig zu verstehen, welche Partei die größere Hebelwirkung in den Verhandlungen hat. Wer will den Deal mehr – der Käufer oder der Verkäufer? Gibt es mehrere Bieter, die gegeneinander gespielt werden können? Können Sie wichtige nichtfinanzielle Bedingungen im Austausch für eine Preiserhöhung aushandeln? Ist der Deal-Preis so attraktiv, dass der Verkäufer bereit ist, mit Entschädigungsrisiken nach Abschluss zu leben, die größer sind, als er es sonst bevorzugen würde? Haben Sie einen erfahrenen M& Verhandlungsführer an Ihrer Seite, der weiß, um welche Themen es sich nicht zu streiten lohnt?

Es ist wichtig, dass Ihr M&A-Team eine Beziehung zu den Verhandlungsführern auf der anderen Seite aufbaut, und es ist niemals hilfreich, Verhandlungen hitzig oder antagonistisch werden zu lassen. Alle Verhandlungen sollten mit Höflichkeit und Professionalität geführt werden.

Einen umfassenden Überblick über dieses Thema finden Sie im neuen Buch der Autoren zu M&A, das von Bloomberg veröffentlicht wurde: Mergers & Acquisitions of Private Held Companies: Analysis, Forms & Agreements.

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Über die Autoren

Richard D. Harroch ist Managing Director und Global Head of M&A bei VantagePoint Capital Partners, einem großen Risikokapitalfonds in der Region San Francisco. Sein Fokus liegt auf Internet-, digitalen Medien- und Softwareunternehmen und er war Gründer mehrerer Internetunternehmen. Seine Artikel sind online in Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness und AllBusiness.com . Richard ist Autor mehrerer Bücher über Startups und Unternehmertum sowie Co-Autor von Poker für Dummies und einem Wall Street Journal-Bestseller über kleine Unternehmen. Er ist Co-Autor des kürzlich erschienenen 1.500-seitigen Buches von Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Private Held Companies: Analysis, Forms and Agreements. Er war auch ein Corporate und M& Partner bei der Anwaltskanzlei Orrick, Herrington & Sutcliffe, mit Erfahrung in Startups, Fusionen und Übernahmen sowie Risikokapital. Er war an über 200 M&A-Transaktionen und 250 Startup-Finanzierungen beteiligt. Er kann über LinkedIn erreicht werden.

David A. Lipkin ist M&Partner im Silicon Valley-Büro der Anwaltskanzlei McDermott, Will and Emery. Er vertritt öffentliche und private Erwerber, Zielunternehmen und Unternehmensgründer bei großen, komplexen und anspruchsvollen M& A-Transaktionen, einschließlich Softbanks $ 21.6 Milliarden Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an Sprint und Broadcom’s $ 37 Milliarden Übernahme durch Avago. David ist seit 19 Jahren ein führender M& A Practitioner im Silicon Valley, davor war er fünf Jahre lang Associate General Counsel (und Chief Information Officer) einer Tochtergesellschaft von Xerox und praktizierte 12 Jahre lang allgemeines Gesellschaftsrecht in San Francisco. Er wurde für seine Arbeit M&A in der Publikation The Best Lawyers in Americafor mehrere Jahre anerkannt. Er ist Mitglied des Board of Directors des Giffords Law Center zur Verhütung von Waffengewalt und war in weiteren Bildungs- und Wohltätigkeitsgremien tätig. Er war an über 200 M& A-Transaktionen beteiligt.

Richard V. Smith ist Partner in den Büros von Orrick, Herrington & Sutcliffe im Silicon Valley und San Francisco sowie Mitglied der Global Mergers & Acquisitions and Private Equity Group. Er verfügt über mehr als 35 Jahre Erfahrung in den Bereichen Mergers & Acquisitions, Wertpapierrecht und Gesellschaftsrecht. Richard hat mehr als 400 M& A-Transaktionen beraten und Mandanten in allen Aspekten von Fusions- und Akquisitionstransaktionen mit öffentlichen und privaten Unternehmen vertreten, einschließlich ausgehandelter Fusionen, Auktionsgebotsverfahren, grenzüberschreitender Transaktionen, Distressed Asset Sales, Leveraged Buyouts, Übernahmeangebote und Tauschangebote, Going Private Transaktionen, Fusionen von gleichen Transaktionen, feindliche Übernahmen, Proxy-Wettbewerbe, Übernahme- und Unternehmensverteidigung, Kauf und Verkauf von Divisionen und Tochtergesellschaften sowie Joint Ventures.

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