Lo Que Necesita Saber Sobre Fusiones y Adquisiciones: 12 Consideraciones Clave Al Vender Su Empresa

Por Richard D. Harroch, David A. Lipkin y Richard V. Smith

Las fusiones y adquisiciones que involucran a empresas privadas implican una serie de cuestiones legales, comerciales, de recursos humanos, de propiedad intelectual y financieras clave. Para navegar con éxito una venta de su empresa, es útil comprender la dinámica y los problemas que surgen con frecuencia.

En este artículo, proporcionamos orientación sobre 12 puntos clave a considerar en fusiones y adquisiciones (M&A) que involucran ventas de empresas privadas desde el punto de vista del vendedor y su administración.

M& Una valoración Es Negociable

¿Cómo sabe si el precio de oferta de un comprador es igual o superior al valor de su empresa?

Es importante entender que el precio de la oferta y la valoración, al igual que otros términos en las ofertas M&A, son negociables. Sin embargo, dado que las acciones de su empresa no se cotizan en bolsa, es posible que los índices de referencia no sean claros de inmediato, y el resultado de esta negociación depende de una serie de factores clave, incluidos los siguientes:

• Comparables en el mercado (¿sus competidores están vendiendo por 3x ingresos o 12x EBITDA? Están creciendo más rápido que los competidores?)
• Si el comprador es un comprador financiero (como una empresa de capital privado que puede valorar su negocio en función de un múltiplo de EBITDA) o un comprador estratégico (que puede pagar un precio más alto debido a sinergias y ajuste estratégico)
• La valoración utilizada en la última ronda de financiación de su empresa
• Precios pagados en ventas recientes de acciones por empleados e inversores en fase inicial
• Valoración 409A (valoración del valor justo de mercado de las acciones ordinarias de su empresa)
• Las tendencias en el rendimiento financiero histórico de su empresa
• El crecimiento financiero proyectado de su empresa
• La tecnología patentada que su empresa posee o licencia
• El sector empresarial de su empresa
• Los riesgos comerciales, financieros y/o legales a los que se enfrenta su empresa
• La experiencia y los conocimientos del equipo directivo
• Las perspectivas y oportunidades de su empresa para rondas de financiación adicionales
• Si hay varios licitadores para su empresa o una sola parte interesada
• Si su empresa es un candidato significativo a la salida a bolsa

Si usted y el comprador potencial son incapaz de ponerse de acuerdo sobre un precio de adquisición, considere una «ganancia» como una forma de salvar esta diferencia de opinión. Una ganancia es una disposición contractual en el acuerdo M& A que permite a un vendedor recibir una contraprestación adicional en el futuro si el negocio vendido alcanza ciertas métricas financieras, como hitos en los ingresos brutos o EBITDA. Aunque una ganancia plantea riesgos significativos para una empresa vendedora y sus accionistas, también establece un camino para que los accionistas vendedores logren en última instancia el rendimiento que buscan en la venta de la empresa, basado en el desempeño continuo del negocio después del cierre de la transacción.

Finalmente, no tenga miedo de negociar. Incluso si un número propuesto por un comprador «se siente» correcto, considere hacer una contraoferta. Los compradores rara vez hacen sus mejores ofertas inicialmente. Como buenos negociadores, los compradores retienen algo, dejando espacio para las «concesiones» finales para cerrar el trato. En consecuencia, una contraoferta razonable sobre el precio normalmente no debe ser mal recibida. Si nunca preguntas, nunca lo sabrás.

Las fusiones y adquisiciones pueden tomar mucho Tiempo para Comercializar, Negociar y Cerrar

La mayoría de las fusiones y adquisiciones pueden tomar un largo período de tiempo desde el inicio hasta la consumación; un período de 4 a 6 meses no es raro. El plazo dependerá de la urgencia del comprador para realizar la diligencia debida y completar la transacción, y de si la empresa vendedora es capaz de ejecutar un proceso competitivo para vender la empresa, generando interés de múltiples licitadores. Sin embargo, hay algunas cosas que se pueden hacer para acortar el plazo:

• Con la ayuda de un banquero de inversiones o asesor financiero, ejecute un proceso de subasta de venta estrechamente controlado para que los compradores potenciales se vean obligados a tomar decisiones en un período de tiempo más corto en un entorno competitivo.
• El vendedor debe colocar todos sus contratos clave, registros corporativos, estados financieros, patentes y otra información material en una sala de datos en línea al principio del proceso.
• El vendedor debe tener un proyecto de calendario de divulgación (un componente clave de un acuerdo M&A) listo al principio del proceso.
• Las presentaciones de gestión/PowerPoints deben prepararse y examinarse con antelación.
• El CEO de la compañía debe estar preparado para explicar el valor agregado que la compañía vendedora proporcionará al comprador.
• El director financiero de la compañía debe estar preparado para responder a cualquier pregunta financiera y defender los supuestos subyacentes de las proyecciones financieras.
• Se debe nombrar a un negociador principal para el vendedor, que tenga experiencia en acuerdos M&A y pueda tomar decisiones rápidas en nombre de la empresa.
• M& Se le debe pedir a un abogado que identifique y asesore sobre cómo resolver posibles retrasos debido a requisitos reglamentarios (como CFIUS, Hart-Scott-Rodino o leyes no estadounidenses, como las leyes de competencia) y aprobación contractual y otros derechos de terceros.

Los vendedores Deben Anticipar la Importante Investigación de Diligencia Debida que el Comprador Llevará a cabo

Las fusiones y adquisiciones generalmente implican una cantidad sustancial de diligencia debida por parte del comprador. Antes de comprometerse con la transacción, el comprador querrá asegurarse de saber qué está comprando y qué obligaciones está asumiendo, la naturaleza y el alcance de los pasivos contingentes de la empresa vendedora, contratos problemáticos, riesgos de litigio y cuestiones de propiedad intelectual, y mucho más. Esto es particularmente cierto en las adquisiciones de empresas privadas, en las que la empresa vendedora no ha estado sujeta al escrutinio de los mercados públicos y en las que el comprador tiene poca capacidad para obtener la información que necesita de fuentes públicas.

Los sofisticados compradores estratégicos y de capital privado generalmente siguen estrictos procedimientos de diligencia debida que implicarán una investigación intensiva y exhaustiva de la empresa vendedora por parte de múltiples empleados de compradores y equipos de asesoramiento.

Para hacer frente de manera más eficiente al proceso de diligencia debida, las empresas de venta deben establecer una sala de datos en línea. Una sala de datos en línea es un almacén electrónico de documentos clave de la empresa. La sala de datos en línea está llena de documentos importantes de la empresa vendedora, incluidos documentos corporativos, contratos, información de propiedad intelectual, información de empleados, estados financieros, una tabla de capitalización y mucho más. La sala de datos en línea permite a la empresa vendedora proporcionar información valiosa de manera controlada y de una manera que ayuda a preservar la confidencialidad. La sala de datos en línea ayuda a acelerar un proceso M& A al evitar la necesidad de tener una sala de datos física en la que se colocan y mantienen los documentos.

Es importante destacar que la sala de datos en línea se puede establecer para permitir el acceso a todos los documentos o solo a un subconjunto de documentos (que pueden variar con el tiempo), y solo a personas previamente aprobadas. La mayoría de las salas de datos en línea incluyen una función que permite al vendedor o a sus banqueros de inversión revisar quién ha estado en la sala de datos, con qué frecuencia ha estado esa parte en la sala de datos y las fechas de entrada en la sala de datos. Esta información puede ser muy útil para los vendedores como una indicación del nivel de interés de cada postor potencial para la empresa vendedora, y ayuda a la empresa vendedora a comprender lo que es más importante para cada comprador.

Las empresas de venta deben comprender que llenar una sala de datos en línea llevará una cantidad sustancial de tiempo y requerirá la dedicación de recursos importantes de la empresa. Aunque muchas empresas privadas también utilizan salas de datos en línea para las rondas de financiación, será necesario agregar mucha más información y documentos a la sala de datos en relación con un posible acuerdo M&A. Aquí, un asesor experimentado de M&puede proporcionar a la empresa vendedora una lista detallada de los tipos de información y documentos que los compradores potenciales esperarán ver en una sala de datos en línea enfocada en M&A.

La empresa vendedora no debe conceder acceso a la sala de datos hasta que el sitio se haya rellenado por completo, a menos que se entienda claramente que al comprador se le concede inicialmente acceso solo a un subconjunto de documentos. Si la compañía vendedora permite el acceso antes de que se hayan incluido todos los documentos materiales, agregando documentos de forma continua, los compradores potenciales pueden mostrarse escépticos sobre si la compañía vendedora ha revelado completamente toda la información y los documentos que los compradores potenciales consideran materiales. Tal escepticismo podría dañar la capacidad de la empresa vendedora para obtener el mejor precio de oferta de compradores potenciales.

El acceso a la sala de datos en línea se realiza a través de Internet, a través de un proceso seguro que implica un ID de usuario y una contraseña protegida. Por lo general, se requerirá autenticación de dos factores para acceder a la sala de datos. Como medida de seguridad adicional, cualquier documento impreso desde la sala de datos en línea incluirá una marca de agua que identifique a la persona o empresa que ordenó dicha impresión.

Vea la Importancia de las Salas de Datos en Línea en Fusiones y Adquisiciones

La empresa vendedora deberá asegurarse de que sus libros, registros y contratos puedan hacer frente a la sólida investigación de diligencia debida de un comprador. Estos son algunos de los problemas que pueden surgir:

• Contratos no firmados por ambas partes
• Contratos que han sido modificados pero sin los términos de modificación firmados
• Minutas o resoluciones de la Junta Directiva que faltan o no firmadas
• Minutas o resoluciones de accionistas que faltan o no firmadas
• documentos no firmados relacionados con los empleados, como contratos de opción de compra de acciones o contratos de confidencialidad y cesión de invenciones

Las deficiencias de este tipo pueden ser tan importantes para un comprador que requerir que se remedien como condición para el cierre. Eso a veces puede ser problemático, como en los casos en que un comprador insiste en que se localice a los ex empleados y se les exija que firmen acuerdos de confidencialidad y cesión de invenciones. Evite estos problemas «haciendo diligencia» en su propia empresa antes de que el comprador lo haga por usted.

Ver 20 Actividades Clave de Diligencia Debida en un M&Una Transacción

Los Estados Financieros y Proyecciones del Vendedor Serán Examinados Exhaustivamente por el Comprador

Si un comprador solo pudiera solicitar una representación de una empresa vendedora en un acuerdo de adquisición, es probable que el comprador solicite una representación de que los estados financieros de la empresa vendedora se preparen de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados (PCGA), aplicados de manera coherente, y que la compañía presenta de manera justa los resultados de las operaciones, la situación financiera y el efectivo flujos para los períodos indicados.

Detrás de esta representación, el comprador estará preocupado por todos los estados financieros históricos de la compañía vendedora y las métricas financieras relacionadas, así como por la razonabilidad de las proyecciones de la compañía de su rendimiento futuro. Los temas de investigación o preocupación incluirán los siguientes:

• ¿Qué revelan los estados financieros anuales, trimestrales y mensuales de la empresa vendedora sobre su rendimiento y condición financieros?
• ¿Se auditan los estados financieros y, en caso afirmativo, durante cuánto tiempo?
• ¿Reflejan los estados financieros y las notas conexas todas las obligaciones de la empresa vendedora, tanto actuales como contingentes?
• ¿Están creciendo o deteriorándose los márgenes de beneficio del negocio?
• ¿Son razonables y creíbles las proyecciones para el futuro y los supuestos subyacentes?
• ¿Cómo se comparan las proyecciones para el año en curso con el presupuesto aprobado por la junta para el mismo período?
• ¿Qué capital de trabajo normalizado será necesario para continuar dirigiendo el negocio?
• ¿Cómo se determina el «capital circulante» a efectos del acuerdo de adquisición? (Las diferencias de definición pueden dar lugar a una gran variación en el precio final de la transacción.)
• ¿Qué gastos de capital y otras inversiones se necesitarán para continuar haciendo crecer el negocio?
• ¿Cuáles son los compromisos de capital actuales de la empresa vendedora?
• ¿Cuál es la condición de los activos? ¿Qué gravámenes existen?
• ¿Qué deuda está pendiente o garantizada por la empresa vendedora, cuáles son sus condiciones y cuándo debe reembolsarse?
• ¿Hay algún problema inusual de reconocimiento de ingresos para la empresa vendedora o la industria en la que opera?
• ¿Hay algún problema de cuentas por cobrar?
• ¿Se debe encargar un informe de «calidad de los ingresos»?
• ¿Son adecuados los presupuestos de capital y de funcionamiento o se han aplazado los gastos de capital necesarios?
• ¿Se ha calculado correctamente el EBITDA y cualquier ajuste del EBITDA? (Esto es particularmente importante si el comprador está obteniendo financiamiento de deuda.)
• ¿Qué responsabilidades de garantía tiene la empresa vendedora?
• ¿Tiene la empresa vendedora recursos financieros suficientes para continuar operando en el curso ordinario y cubrir sus gastos de transacción entre el momento de la diligencia y la fecha de cierre anticipada de la adquisición?

Múltiples Postores Ayudarán al Vendedor a Obtener la Mejor Oferta

Las mejores ofertas para los vendedores generalmente ocurren cuando hay múltiples postores potenciales. Al aprovechar la situación competitiva, los vendedores a menudo pueden obtener un precio más alto, mejores términos de trato o ambos. Negociar con un solo ofertante (particularmente cuando el ofertante sabe que es el único comprador potencial) a menudo coloca a la empresa vendedora en una desventaja significativa, particularmente si la empresa vendedora acepta un acuerdo de exclusividad («sin tienda») que limita su capacidad de hablar con otros compradores potenciales durante un período de tiempo. Los vendedores a menudo tratan de establecer una subasta o un proceso de licitación competitiva para evitar ser encasillados por una demanda de exclusividad por parte de un postor. Al tener varios postores, cada postor puede jugarse contra el otro para llegar a un acuerdo favorable. Incluso si la realidad es que solo hay un licitador potencial serio, la percepción de que hay múltiples partes interesadas puede ayudar en las negociaciones.

Necesita un Gran M& Un Abogado y un Gran M&Un Equipo Legal

Es de vital importancia para un proceso exitoso de M& que la empresa vendedora contrate un abogado externo que se especialice en fusiones y adquisiciones. El equipo legal externo debe incluir no solo abogados experimentados de M&A, sino también expertos en áreas especializadas apropiadas (como impuestos, compensación y beneficios, asuntos de empleados, bienes raíces, propiedad intelectual, ciberseguridad, privacidad de datos, defensa de la competencia y comercio internacional).

M& A Las transacciones implican acuerdos y estructuras de negociación complejos y multifacéticos, así como cuestiones legales desafiantes. Por lo general, se mueven rápidamente y pueden ser contenciosos. Para ser eficaz, un abogado de M&A debe estar íntimamente familiarizado tanto con las realidades comerciales de los acuerdos de M&A como con la estructura general y el funcionamiento interno del acuerdo de adquisición. Él o ella debe tener un dominio completo del derecho sustantivo aplicable y debe ser un asesor, negociador y redactor experto. Un trato significativo de M& exige un abogado experimentado, enfocado fuera de M& que haya «estado allí, hecho eso» muchas veces. Es muy difícil ser efectivo como un abogado» a tiempo parcial » M&.

Lo mismo es válido para los especialistas legales requeridos en las transacciones M&A. Cada especialista debe estar inmerso en las consideraciones legales M&A relevantes para su negocio y practicar su especialidad a tiempo completo. Aunque es tentador resistirse a traer un equipo legal «grande» por preocupación de que generen una factura legal grande, los especialistas experimentados en realidad le ahorrarán dinero al identificar riesgos significativos al principio de una transacción y trabajar para desarrollar soluciones prácticas. Además, un equipo de especialistas legales M&A que ha trabajado en conjunto en muchos acuerdos anteriores probablemente será más eficiente que un par de abogados que juntos afirman ser expertos en las muchas áreas de especialidad que son críticas para un acuerdo M&A.

Considere contratar a un Banquero de Inversiones

En muchas situaciones, un banquero de inversiones con experiencia en M& A puede aportar un valor significativo a la mesa haciendo lo siguiente:

• Ayudar al vendedor y a su asesor legal a diseñar y ejecutar un proceso de venta óptimo
• Ayudar a preparar un resumen ejecutivo o memorándum de información confidencial para compradores potenciales
• Identificar y contactar a compradores potenciales
• Coordinar reuniones con compradores potenciales
• Preparar y coordinar la firma de acuerdos de confidencialidad
• Coordinar las respuestas del vendedor a las solicitudes de diligencia debida del comprador
• Ayudar preparar materiales de presentación de gestión para reuniones con compradores potenciales y preparar de antemano al equipo directivo
• Ayudar en las negociaciones sobre precios y otros términos clave del acuerdo
• Asesorar sobre valoraciones comparables en el mercado
• Emitir una opinión justa (no es común en las ventas de empresas privadas, pero ocasionalmente es deseable, especialmente en situaciones en las que los directores tienen intereses en conflicto)
• Ayudar al equipo directivo en presentaciones ante el Consejo de Administración de la empresa

Chris Gaertner, Director Global de Tecnología de la la respetada firma de banca de inversión Rothschild Global Advisory, ha declarado: «Para garantizar la mayor probabilidad de una salida exitosa de M&A, un banquero de inversión debe proporcionar asesoramiento independiente, impulsar un proceso enfocado y actuar como un verdadero socio para el CEO, la Junta Directiva y el equipo de administración de la compañía.»

Los problemas de propiedad intelectual Serán Importantes

El estado de la propiedad intelectual (P. I.) de la empresa vendedora y su tratamiento en manos del comprador a menudo serán de importancia crítica para el comprador. Los principales problemas de IP en una transacción M& A a menudo incluyen los siguientes:

• La empresa vendedora debe haber preparado para la revisión del comprador una lista extensa de toda la propiedad intelectual (y la documentación relacionada) que sea importante para su negocio.
• Un comprador querrá confirmar que el valor que pone en la empresa vendedora, en particular si el vendedor es una empresa de tecnología, está respaldado por el grado en que el vendedor posee (o tiene derecho a usar) toda la propiedad intelectual que es crítica para su negocio actual y anticipado. Un área de particular importancia es el grado en que todos los empleados y consultores involucrados en el desarrollo de la tecnología del vendedor han firmado acuerdos de cesión de invenciones a favor del vendedor.
• Muchos ingenieros y desarrolladores de software utilizan software de código abierto o lo incorporan en su trabajo al desarrollar productos o tecnología. Sin embargo, el uso o incorporación de dicho software de código abierto por parte de una empresa vendedora puede dar lugar a problemas de propiedad, licencias y cumplimiento para un comprador. En consecuencia, los vendedores deben identificar y evaluar los problemas de código abierto al principio del proceso de negociación.
• Las declaraciones y garantías de propiedad intelectual en una adquisición de una empresa privada tienen dos propósitos importantes: En primer lugar, si el comprador se entera de que las declaraciones y garantías de propiedad intelectual eran falsas cuando se hicieron (o lo serían a partir de la fecha de cierre propuesta) en un grado de importancia establecido en el acuerdo de adquisición, es posible que no se requiera que el comprador consume la adquisición. En segundo lugar, si las declaraciones y garantías de propiedad intelectual son falsas en cualquiera de esos momentos, el comprador puede tener derecho a ser indemnizado después del cierre por cualquier daño que surja de dicha declaración falsa por parte del vendedor. En consecuencia, el vendedor negociará las limitaciones del alcance de las declaraciones de propiedad intelectual. El vendedor también querrá limitar esta exposición a una porción lo más pequeña posible del precio de compra (retenida en fideicomiso por un tercero) o exigir que el comprador presente reclamaciones principalmente contra una póliza de seguros de representaciones y garantías. Sin embargo, dada la importancia de la propiedad intelectual para el comprador, éste puede solicitar el derecho a recuperar hasta la totalidad del precio de compra si las declaraciones y garantías de propiedad intelectual resultan ser falsas.
• El comprador generalmente quiere que la empresa vendedora declare y garantice que (i) la operación de su negocio por parte de la empresa vendedora no infringe, se apropia indebidamente ni viola los derechos de propiedad intelectual de ninguna otra parte; (ii) ninguna otra parte infringe, se apropia indebidamente o viola los derechos de propiedad intelectual de la empresa vendedora; y (iii) no hay litigio y no hay reclamos que cubran ninguno de estos asuntos que estén pendientes o amenazados. Estas declaraciones son extremadamente importantes para un comprador, ya que una demanda posterior al cierre en la que se alegue una infracción no conocida antes del cierre puede exponer a la empresa vendedora o al comprador a daños sustanciales o, peor aún, a la pérdida del derecho a usar la propiedad intelectual que compró. Por supuesto, un vendedor no quiere, y no debe, asumir todo el riesgo de infracción. Habida cuenta de estas consideraciones contrapuestas, el alcance y las limitaciones de estas declaraciones y garantías a menudo se negocian en gran medida y el resultado de la negociación depende en gran medida del poder de negociación de las partes.
• El comprador estará preocupado por licencias excesivamente amplias y cambios en las disposiciones de control en los acuerdos relacionados con la propiedad intelectual de la empresa vendedora. Por ejemplo, si una licencia clave termina con un cambio de control, el comprador puede solicitar una reducción sustancial del precio de compra o abandonar el acuerdo por completo. Un vendedor prudente revisará sus documentos de propiedad intelectual al principio del proceso de negociación para identificar estas disposiciones y trabajar con sus asesores para desarrollar una estrategia para abordar cualquier riesgo identificado.
• El comprador llevará a cabo una revisión cuidadosa de la participación de la empresa vendedora en cualquier litigio de propiedad intelectual actual o pasado u otras disputas.
• El comprador querrá confirmar que la empresa vendedora ha implementado y mantiene políticas, prácticas y seguridad adecuadas con respecto a la protección de datos y cuestiones de privacidad. Con las recientes filtraciones de datos altamente publicitadas y los cambios significativos en las leyes aplicables (como el recientemente efectivo Reglamento General de Protección de Datos de la UE y la recientemente promulgada Ley de Privacidad del Consumidor de California), los compradores son especialmente sensibles a la ciberseguridad y los asuntos de privacidad de datos en el entorno M&A. Además, los vendedores deben anticiparse a estas preocupaciones y llevar a cabo una revisión exhaustiva de sus políticas, prácticas y seguridad, así como de las posibles exposiciones y el incumplimiento de los requisitos legales, para negociar de manera efectiva las disposiciones del acuerdo de adquisición relacionadas con la ciberseguridad y la privacidad de los datos.

Un análisis exhaustivo de estas cuestiones figura en 13 Cuestiones clave de Propiedad Intelectual en Fusiones y Adquisiciones.

No te quedes atrapado en la Etapa de la Carta de Intención

Uno de los mayores errores cometidos por los vendedores es no negociar adecuadamente la carta de intención o la hoja de términos.

Con frecuencia, un comprador presentará a la empresa vendedora una carta de intención u hoja de términos no vinculante que carece de detalles sobre los términos clave del acuerdo. Los grandes compradores en serie generalmente dejan la impresión de que estos documentos preliminares son más una formalidad interna de su proceso y, por lo tanto, deben firmarse rápidamente para que el comprador pueda pasar sin demora a las siguientes etapas «más importantes» del proceso M&A (como la diligencia debida y la negociación de documentos de adquisiciones definitivas, incluidos los acuerdos de empleo continuo).

Sin embargo, el poder de negociación de una empresa vendedora es mayor antes de firmar una carta de intención o una hoja de plazo. Estos documentos, aunque no son vinculantes con respecto a los términos comerciales, son extremadamente importantes para garantizar la probabilidad de un acuerdo favorable para un vendedor. Una vez que la carta de intención o la hoja de términos se firma o finaliza de otro modo, el apalancamiento generalmente cambia al comprador. Este es el caso en particular cuando el comprador exige una cláusula de exclusividad o de» no tienda » que prohíba al vendedor hablar con otros ofertantes durante la negociación de un acuerdo de adquisición definitivo. Para evitar esta trampa, la empresa vendedora necesita negociar los términos de la carta de intención o hoja de términos, con la asistencia de sus asesores legales y financieros, como si se tratara de un documento vinculante.

Los términos clave para negociar en la carta de intención o la hoja de términos incluyen los siguientes:

• El precio, y si se pagará en efectivo por adelantado, o en su totalidad o en parte en acciones (incluido el tipo de acciones), y si parte del precio de compra se diferirá y se acreditará con pagarés.
• Cualquier ajuste en el precio y cómo se calcularán estos ajustes (por ejemplo, para los ajustes de capital de trabajo al cierre).
• El alcance y la duración de cualquier disposición de exclusividad / sin tienda (siempre es en el mejor interés del vendedor mantener esto lo más corto posible, como de 15 a 30 días).
• El carácter no vinculante de los términos (excepto con respecto a la confidencialidad y exclusividad).
• Condiciones de indemnización y si el comprador comprará una póliza de seguros de declaraciones y garantías para asegurar contra daños resultantes de incumplimientos de las declaraciones y garantías del vendedor.
• El monto y la duración de cualquier depósito en garantía de indemnización y una disposición que establezca que el depósito en garantía de indemnización será el recurso exclusivo por incumplimiento del acuerdo (y cualquier excepción a este recurso exclusivo, incluido el incumplimiento de «representaciones fundamentales», como la capitalización y la organización de la empresa).
• Otros términos clave que se incluirán en el acuerdo de adquisición (que se analizan en la siguiente sección a continuación).

Ver Negociar una Carta de Intención de Adquisición

El Acuerdo de Adquisición Definitivo Es Extremadamente Importante

Una clave para una venta exitosa de una empresa es tener un acuerdo de adquisición bien redactado que proteja al vendedor tanto como sea posible. En la medida de lo posible y dependiendo del apalancamiento que tenga el vendedor, su abogado (y no el abogado del comprador) debe preparar el primer borrador del acuerdo de adquisición. Estas son algunas de las disposiciones clave cubiertas en el acuerdo de adquisición:

• Estructura de la transacción (por ejemplo, compra de acciones, compra de activos o fusión)
• Precio de compra y condiciones financieras relacionadas
• Posibles ajustes del precio (un vendedor idealmente desea evitar el riesgo de ajustes de precios a la baja basados en cálculos de capital de trabajo, problemas de los empleados, etc.)
• Los hitos u otros desencadenantes de ganancias o pagos contingentes de precios de compra
• Donde se emitirán acciones a los accionistas vendedores, y el alcance de los derechos y restricciones sobre esas acciones (como derechos de registro, derechos de co-venta, derechos de preferencia, representación de la Junta Directiva, etc.)
• Cantidad del depósito en garantía o retención de indemnización para reclamaciones de indemnización por parte del comprador y el período del depósito en garantía/retención (un escenario atractivo para un vendedor no es más del 5-10% del precio de compra con un período de depósito en garantía de 9 a 12 meses). En algunos acuerdos, puede ser posible negociar sin indemnización posterior al cierre por parte del comprador y sin depósito en garantía/retención. Esto se puede lograr mediante el uso de un seguro de representaciones y garantías M&A.
• La naturaleza exclusiva del depósito en garantía/retención por incumplimientos del acuerdo de adquisición (excepto quizás por incumplimientos de ciertas representaciones fundamentales)
• Las condiciones para el cierre (idealmente, un vendedor querrá limitarlas para garantizar que pueda cerrar la transacción rápidamente y sin riesgo de incumplimiento de dichas condiciones)
• La naturaleza y el alcance de las representaciones y garantías (un vendedor quiere que estas estén calificadas en la mayor medida posible con calificadores de materialidad y conocimiento). Las representaciones de propiedad intelectual, financieras y de responsabilidad, y las garantías merecen un enfoque particular.
• Si el cierre de la transacción no se produce inmediatamente después de la firma, la naturaleza de los convenios comerciales aplicables entre la firma y el cierre (el vendedor desea que estos sean limitados y razonables, con la capacidad de la compañía de obtener consentimientos si se necesitan cambios, con el consentimiento de no ser retenido, retrasado o condicionado injustificadamente).
• El alcance y las exclusiones de la indemnización (incluidas cestas, límites y exclusiones de la indemnización)
• El tratamiento de las opciones de compra de acciones de los empleados
• Los términos de cualquier contratación de equipo directivo/empleado por parte del comprador
• Disposiciones para la rescisión del acuerdo de adquisición
• La responsabilidad y el costo para obtener cualquier consentimiento y aprobación gubernamental
• Responsabilidades de las partes para obtener autorizaciones y aprobaciones de la legislación antimonopolio y de competencia
• Si la transacción estará sujeta a las leyes de EE. Revisión de CFIUS si hay un comprador extranjero u otros intereses de seguridad nacional involucrados, y la asignación entre el comprador y el vendedor del riesgo de que el acuerdo no se cierre debido a objeciones del gobierno
• La asignación del riesgo, especialmente en lo que respecta a responsabilidades desconocidas

Ver 18 Cuestiones Clave en la Negociación de Acuerdos de Fusión y Adquisición para Empresas de Tecnología

• ¿Cómo se tratarán las opciones sobre acciones pendientes y el capital restringido emitido por el vendedor al asignar la contraprestación M&?
• ¿Las opciones o el capital no invertidos aceleran la adquisición como resultado de la operación? Si no es así, ¿debería el vendedor negociar la aceleración? Algunas opciones en manos de la gerencia pueden estar sujetas a un «disparador único» (aceleración de la adquisición únicamente por el cierre del negocio), y otras en manos de la gerencia o empleados clave pueden estar sujetas a un «disparador doble» (aceleración de la adquisición después del cierre solo si el empleo se termina sin causa o por «una buena razón» dentro de un período definido después del cierre). El plan de equidad y los acuerdos de opción o subvención de equidad relacionados deben revisarse cuidadosamente para anticipar cualquier problema.
• ¿Requerirá el comprador que los empleados clave acepten «volver a otorgar» algunas de sus opciones adquiridas o transferir/invertir parte de su capital en la entidad continua?
• ¿Es necesario que el vendedor establezca un «plan de reparto» o proporcione acuerdos de retención para retener a la gerencia o a los empleados clave durante el cierre (por lo general, cuando es poco probable que el valor del acuerdo los compense de manera justa a través de sus opciones sobre acciones)? ¿Es necesario un cambio en el plan de pago de bonos de control para motivar a la gerencia a ayudar en el esfuerzo de la Junta para vender la compañía mientras se mantiene enfocado en continuar dirigiendo el negocio de la compañía a pesar de las distracciones del proceso de venta?
• ¿La aceleración de los pagos a la administración o a ciertos empleados clave del acuerdo activará las disposiciones sobre impuestos especiales de la Sección 280G del Código de Impuestos Internos (el llamado impuesto «paracaídas dorado»)? Si es así, es posible que el vendedor deba obtener un voto especial de accionista del 75% para evitar la aplicación de esta obligación tributaria (y la pérdida relacionada de las deducciones fiscales disponibles para el comprador).
• ¿Cuáles son los términos de cualquier nuevo acuerdo de empleo o carta de oferta a la administración de claves del vendedor?
• Si se produce la terminación del empleo de algunos de los empleados del vendedor en o poco después del cierre, ¿qué parte asume los costos de despido?
• Si el comprador no es estadounidense empresa y no desea otorgar opciones sobre acciones o incentivos de capital, ¿qué tipos de planes de compensación en efectivo utilizará el comprador para retener a los empleados clave del vendedor?
• ¿Todos los empleados actuales y anteriores han firmado acuerdos de confidencialidad y cesión de invenciones? ¿Se requerirá que los empleados firmen un nuevo formulario con el comprador?
• ¿Hay algún acuerdo laboral del vendedor que sea problemático para el comprador?
• ¿Insistirá el comprador en ciertos acuerdos, como acuerdos de no competencia (en la medida en que sean legales), con empleados clave como condición para cerrar el acuerdo?

Entender la Dinámica de Negociación

Todas las negociaciones M&A requieren una serie de compromisos. Es fundamental entender qué parte tiene mayor influencia en las negociaciones. ¿Quién quiere más el trato, el comprador o el vendedor? ¿Hay varios postores que se pueden jugar unos contra otros? ¿Puede negociar términos no financieros clave a cambio de un aumento en el precio? ¿Es el precio del acuerdo lo suficientemente atractivo como para que el vendedor esté dispuesto a vivir con riesgos de indemnización posteriores al cierre que son mayores de lo que preferiría de otra manera? ¿Tiene un M & experimentado, un negociador de su lado que sepa por qué temas no vale la pena luchar?

Es importante que su equipo M& A establezca una relación con los negociadores principales del otro lado, y nunca es útil dejar que las negociaciones se acaloren o sean antagónicas. Todas las negociaciones deben llevarse a cabo con cortesía y profesionalidad.

Para una visión general completa de este tema, consulte el nuevo libro de los autores sobre M&A publicado por Bloomberg: Fusiones & Adquisiciones de Empresas privadas: Análisis, Formularios & Acuerdos.

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Copyright © por Richard D. Harroch. Todos los Derechos Reservados.

Acerca de los autores

Richard D. Harroch es Director General y Director Global de M& A en VantagePoint Capital Partners, un gran fondo de capital de riesgo en el área de San Francisco. Su enfoque se centra en Internet, medios digitales y compañías de software, y fue el fundador de varias compañías de Internet. Sus artículos han aparecido en línea en Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness y AllBusiness.com. Richard es autor de varios libros sobre startups y emprendimiento, así como coautor de Poker for Dummies y de un libro best-seller sobre pequeñas empresas del Wall Street Journal. Es coautor del libro de 1.500 páginas publicado recientemente por Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analysis, Forms and Agreements (Fusiones y adquisiciones de empresas privadas: Análisis, formularios y acuerdos). También fue socio corporativo y M&en el bufete de abogados Orrick, Herrington & Sutcliffe, con experiencia en startups, fusiones y adquisiciones y capital de riesgo. Ha participado en más de 200 transacciones M& A y 250 financiaciones de startups. Se puede contactar con él a través de LinkedIn.

David A. Lipkin es un socio de M& A en la oficina de Silicon Valley del bufete de abogados de McDermott, Will y Emery. Representa a compradores públicos y privados, empresas objetivo y fundadores de empresas en transacciones M&A grandes, complejas y sofisticadas, incluidos los Soft 21 de SoftBank.6 mil millones de adquisición de una participación mayoritaria en Sprint, y la adquisición de Broadc 37 mil millones de Broadcom por Avago. David ha sido un profesional líder de M&A en Silicon Valley durante 19 años, antes de haber servido durante cinco años como Asesor General Adjunto (y Director de Información) de una subsidiaria de Xerox, y haber ejercido el derecho corporativo general en San Francisco durante 12 años. Ha sido reconocido por su M& Un trabajo en la publicación Los Mejores Abogados de América durante varios años. Es miembro de la Junta Directiva del Giffords Law Center para Prevenir la Violencia con Armas de Fuego y ha servido en juntas educativas y caritativas adicionales. Ha estado involucrado en más de 200 transacciones M& A.

Richard V. Smith es socio en las oficinas de Silicon Valley y San Francisco de Orrick, Herrington & Sutcliffe, y miembro de su Grupo de Adquisiciones y Capital Privado de Fusiones globales &. Cuenta con más de 35 años de experiencia en las áreas de fusiones y adquisiciones, derecho de valores y derecho corporativo. Richard ha asesorado en más de 400 transacciones M&A y ha representado a clientes en todos los aspectos de las transacciones de fusiones y adquisiciones que involucran a empresas públicas y privadas, incluidas las fusiones negociadas, los procesos de licitación de subastas, las transacciones transfronterizas, las ventas de activos en dificultades, las compras apalancadas, las ofertas de licitación y las ofertas de intercambio, las transacciones privadas, las fusiones de transacciones iguales, las adquisiciones hostiles, los concursos de representación, las adquisiciones y la defensa activista, las compras y ventas de divisiones y subsidiarias y empresas conjuntas.

Este artículo fue publicado originalmente en AllBusiness.com. Lee todos los artículos de Richard Harroch.