Ce que vous devez savoir sur les fusions et acquisitions : 12 Considérations clés Lors de la vente de votre entreprise

Par Richard D. Harroch, David A. Lipkin et Richard V. Smith

Les fusions et acquisitions impliquant des sociétés privées comportent un certain nombre de problèmes juridiques, commerciaux, de ressources humaines, de propriété intellectuelle et financiers clés. Pour naviguer avec succès dans une vente de votre entreprise, il est utile de comprendre la dynamique et les problèmes qui se posent fréquemment.

Dans cet article, nous fournissons des conseils sur 12 points clés à prendre en compte dans les fusions et acquisitions (M &A) impliquant des ventes de sociétés privées du point de vue du vendeur et de sa direction.

M & Une évaluation est Négociable

Comment savoir si le prix de l’offre d’un acheteur est égal ou supérieur à la valeur de votre entreprise?

Il est important de comprendre que le prix et la valorisation de l’offre, comme les autres termes des transactions M & A, sont négociables. Cependant, étant donné que les actions de votre société ne sont pas cotées en bourse, les indices de référence peuvent ne pas être immédiatement clairs et le résultat de cette négociation dépend d’un certain nombre de facteurs clés, notamment les suivants:

• Comparables sur le marché (vos concurrents vendent-ils pour un chiffre d’affaires 3x ou un EBITDA 12x? Croissez-vous plus vite que vos concurrents?)
• Que l’acheteur soit un acheteur financier (comme une société de capital-investissement qui peut évaluer votre entreprise sur la base d’un multiple de l’EBITDA) ou un acheteur stratégique (qui peut payer un prix plus élevé en raison des synergies et de l’ajustement stratégique)
• La valorisation utilisée lors du dernier tour de financement de votre entreprise
• Prix payés lors des récentes ventes d’actions par les employés et les investisseurs en phase de démarrage
• Les plus récents 409A évaluation (évaluation de la juste valeur marchande des actions ordinaires de votre société)
• L’évolution de la performance financière historique de votre société
• Croissance financière projetée de votre entreprise
• La technologie propriétaire que votre entreprise possède ou octroie des licences
• Le secteur d’activité de votre entreprise
• Risques commerciaux, financiers et/ou juridiques auxquels votre entreprise est confrontée
• L’expérience et l’expertise de l’équipe de direction
• Les perspectives et opportunités de financement supplémentaires de votre entreprise
• S’il y a plusieurs soumissionnaires pour votre entreprise ou une seule partie intéressée
• Si votre entreprise est un candidat significatif à l’introduction en bourse

Si vous et l’acheteur potentiel êtes incapable de se mettre d’accord sur un prix d’acquisition, considérez un « gain » comme un moyen de combler cette différence d’opinion. Un earnout est une disposition contractuelle du contrat M& qui permet à un vendeur de recevoir une contrepartie supplémentaire à l’avenir si l’entreprise vendue atteint certains paramètres financiers, tels que des jalons dans les revenus bruts ou le BAIIA. Bien qu’un gain représente des risques importants pour une société vendeuse et ses actionnaires, il établit également une voie permettant aux actionnaires vendeurs d’atteindre en fin de compte le rendement qu’ils recherchent lors de la vente de la société, en fonction de la performance continue de l’entreprise après la clôture de la transaction.

Enfin, n’ayez pas peur de négocier. Même si un nombre proposé par un acheteur « se sent » juste, envisagez de faire une contre-offre. Les acheteurs font rarement leurs meilleures offres au départ. En bons négociateurs, les acheteurs retiennent quelque chose, laissant la place à des « concessions » finales pour conclure l’affaire. En conséquence, une contre-offre raisonnable sur le prix ne devrait généralement pas être mal reçue. Si vous ne demandez jamais, vous ne saurez jamais.

La mise en marché, la Négociation et la clôture des fusions et acquisitions peuvent prendre beaucoup de temps

La plupart des fusions et acquisitions peuvent prendre beaucoup de temps, de la création à la consommation; une période de 4 à 6 mois n’est pas rare. Le délai dépendra de l’urgence de l’acheteur à effectuer une diligence raisonnable et à conclure la transaction, et si la société vendeuse est en mesure de lancer un processus concurrentiel pour vendre la société, générant l’intérêt de plusieurs soumissionnaires. Il y a certaines choses, cependant, qui peuvent être faites pour raccourcir le délai:

• Avec l’aide d’un banquier d’investissement ou d’un conseiller financier, exécutez un processus de vente aux enchères étroitement contrôlé afin que les acheteurs potentiels soient obligés de prendre des décisions sur un délai plus court dans un environnement concurrentiel.
• Le vendeur doit placer tous ses contrats clés, documents d’entreprise, états financiers, brevets et autres informations importantes dans une salle de données en ligne au début du processus.
• Le vendeur devrait avoir un projet de calendrier de divulgation (un élément clé d’un accord M &A) prêt au début du processus.
• Les présentations/PowerPoints de gestion doivent être préparés et vérifiés tôt.
• Le PDG de la société doit être prêt à expliquer la valeur ajoutée que la société vendeuse fournira à l’acheteur.
• Le directeur financier de la société doit être prêt à répondre à toutes les questions financières et à défendre les hypothèses sous-jacentes des projections financières.
• Un négociateur principal pour le vendeur, expérimenté dans les transactions M & A et capable de prendre des décisions rapides au nom de l’entreprise, devrait être nommé.
• M & On devrait demander à un avocat d’identifier et de conseiller sur la façon de résoudre les retards potentiels dus aux exigences réglementaires (telles que CFIUS, Hart-Scott-Rodino ou les lois non américaines, telles que les lois sur la concurrence) et à l’approbation contractuelle et aux autres droits de tiers.

Les vendeurs doivent Anticiper l’enquête de diligence raisonnable Importante que l’Acheteur Entreprendra

Les fusions et acquisitions impliquent généralement une diligence raisonnable importante de la part de l’acheteur. Avant de s’engager dans la transaction, l’acheteur voudra s’assurer qu’il sait ce qu’il achète et quelles obligations il assume, la nature et l’étendue des passifs éventuels de la société vendeuse, les contrats problématiques, les risques de litige et les problèmes de propriété intellectuelle, et bien plus encore. Cela est particulièrement vrai dans les acquisitions d’entreprises privées, où la société vendeuse n’a pas été soumise à l’examen des marchés publics et où l’acheteur n’a guère la capacité d’obtenir les informations dont il a besoin auprès de sources publiques.

Les acheteurs stratégiques et de private equity sophistiqués suivent généralement des procédures de diligence raisonnable strictes qui impliquent une enquête intensive et approfondie de la société vendeuse par plusieurs employés acheteurs et équipes de conseil.

Pour gérer plus efficacement le processus de diligence raisonnable, les sociétés de vente devraient mettre en place une salle de données en ligne. Une salle de données en ligne est un entrepôt électronique de documents clés de l’entreprise. La salle de données en ligne contient les documents importants de la société vendeuse, notamment les documents d’entreprise, les contrats, les informations sur la propriété intellectuelle, les informations sur les employés, les états financiers, un tableau de capitalisation et bien plus encore. La salle de données en ligne permet à l’entreprise vendeuse de fournir des informations précieuses de manière contrôlée et d’une manière qui contribue à préserver la confidentialité. La salle de données en ligne permet d’accélérer un processus M& A en évitant la nécessité d’avoir une salle de données physique dans laquelle les documents sont placés et conservés.

Il est important de noter que la salle de données en ligne peut être créée pour permettre l’accès à tous les documents ou seulement à un sous-ensemble de documents (qui peut varier au fil du temps), et uniquement aux personnes pré-approuvées. La plupart des salles de données en ligne comprennent une fonctionnalité qui permet au vendeur ou à ses banquiers d’investissement d’examiner qui a été dans la salle de données, à quelle fréquence cette partie a été dans la salle de données et les dates d’entrée dans la salle de données. Ces informations peuvent être très utiles aux vendeurs pour indiquer le niveau d’intérêt de chaque enchérisseur potentiel pour l’entreprise vendeuse, et aident l’entreprise vendeuse à comprendre ce qui est le plus important pour chaque acheteur.

Les entreprises vendeuses doivent comprendre que remplir une salle de données en ligne prendra beaucoup de temps et nécessitera le dévouement d’importantes ressources de l’entreprise. Bien que de nombreuses entreprises privées utilisent également des salles de données en ligne pour les rondes de financement, beaucoup plus d’informations et de documents devront être ajoutés à la salle de données en relation avec une éventuelle transaction M& A. Ici, un conseiller expérimenté M& A peut fournir à la société vendeuse une liste détaillée des types d’informations et de documents que les acheteurs potentiels s’attendront à voir dans une salle de données en ligne axée sur M& A.

La société vendeuse ne doit pas accorder l’accès à la salle de données tant que le site n’a pas été entièrement peuplé, à moins qu’il ne soit clairement entendu que l’acheteur n’a initialement accès qu’à un sous-ensemble de documents. Si la société vendeuse autorise l’accès avant que tous les documents importants aient été inclus, en ajoutant des documents sur une base continue, les acheteurs potentiels peuvent devenir sceptiques quant à savoir si la société vendeuse a entièrement divulgué toutes les informations et documents que les acheteurs potentiels jugent importants. Un tel scepticisme pourrait nuire à la capacité de la société de vente à obtenir le meilleur prix d’offre auprès des acheteurs potentiels.

L’accès à la salle de données en ligne se fait via Internet, grâce à un processus sécurisé impliquant un identifiant utilisateur et un mot de passe protégé. En règle générale, une authentification à deux facteurs est requise pour accéder à la salle de données. Par mesure de sécurité supplémentaire, tous les documents imprimés à partir de la salle de données en ligne comprendront un filigrane identifiant la personne ou l’entreprise qui a commandé une telle impression.

Voir l’importance des salles de données en ligne dans les fusions et acquisitions

La société vendeuse devra s’assurer que ses livres, registres et contrats peuvent résister à une solide enquête de diligence raisonnable de l’acheteur. Voici quelques problèmes qui peuvent survenir:

• Contrats non signés par les deux parties
• Contrats modifiés mais sans conditions de modification signés
• Procès-verbaux ou résolutions manquants ou non signés du Conseil d’administration
• Procès-verbaux ou résolutions manquants ou non signés de l’actionnaire
• Procès-verbaux/résolutions manquants ou non signés du Conseil d’administration
• Procès-verbaux/résolutions manquants ou non signés du Conseil d’administration

Des lacunes de ce type peuvent être si importantes pour un acheteur qu’elles le seront exiger qu’ils soient corrigés comme condition à la fermeture. Cela peut parfois poser problème, par exemple lorsqu’un acheteur insiste pour que les anciens employés soient localisés et qu’ils soient tenus de signer des accords de confidentialité et de cession d’inventions. Évitez ces problèmes en « faisant preuve de diligence » sur votre propre entreprise avant que l’acheteur ne le fasse pour vous.

Voir 20 Activités de Diligence Raisonnable Clés dans un M & Une Transaction

Les États financiers et les Projections du Vendeur Seront Soigneusement vérifiés par l’Acheteur

Si un acheteur ne pouvait demander qu’une seule représentation d’une société vendeuse dans un contrat d’acquisition, il est probable que l’acheteur demanderait une représentation que les états financiers de la société vendeuse soient préparés conformément aux principes comptables généralement reconnus (PCGR), appliqués de manière cohérente, et que la vente la société présente équitablement les résultats d’exploitation, la situation financière et la trésorerie débits pour les périodes indiquées.

Derrière cette représentation, l’acheteur sera concerné par tous les états financiers historiques de la société vendeuse et les paramètres financiers connexes, ainsi que par le caractère raisonnable des projections de la société quant à sa performance future. Les sujets d’enquête ou de préoccupation seront les suivants:

• Que révèlent les états financiers annuels, trimestriels et mensuels de la société vendeuse sur sa performance et sa situation financières?
• Les états financiers sont-ils vérifiés et, dans l’affirmative, pendant combien de temps?
• Les états financiers et les notes connexes reflètent-ils tous les passifs de la société vendeuse, à la fois courants et éventuels?
• Les marges bénéficiaires de l’entreprise augmentent-elles ou se détériorent-elles?
• Les projections pour l’avenir et les hypothèses sous-jacentes sont-elles raisonnables et crédibles?
• Comment les projections pour l’année en cours se comparent-elles au budget approuvé par le conseil pour la même période?
• Quel fonds de roulement normalisé sera nécessaire pour continuer à exploiter l’entreprise?
• Comment le  » fonds de roulement  » est-il déterminé aux fins de la convention d’acquisition? (Les différences de définition peuvent entraîner un écart important sur le prix final de la transaction.)
• Quelles dépenses en immobilisations et autres investissements devront être effectués pour poursuivre la croissance de l’entreprise?
• Quels sont les engagements en capital actuels de la société vendeuse ?
• Quel est l’état des actifs? Quels privilèges existent ?
• Quelle dette est en circulation ou garantie par la société vendeuse, quelles sont ses conditions et quand doit-elle être remboursée ?
• Y a-t-il des problèmes inhabituels de comptabilisation des revenus pour l’entreprise vendeuse ou l’industrie dans laquelle elle opère?
• Y a-t-il des problèmes de comptes débiteurs?
• Faut-il commander un rapport sur la  » qualité des gains « ?
• Les budgets d’immobilisations et de fonctionnement sont-ils appropriés ou les dépenses en immobilisations nécessaires ont-elles été reportées?
• Le BAIIA et les ajustements au BAIIA ont-ils été correctement calculés? (Ceci est particulièrement important si l’acheteur obtient un financement par emprunt.)
• Quelles sont les responsabilités de garantie de la société vendeuse?
• La société vendeuse dispose-t-elle de ressources financières suffisantes pour poursuivre ses activités dans le cours normal des activités et couvrir ses frais de transaction entre le moment de la diligence et la date de clôture prévue de l’acquisition?

Plusieurs Enchérisseurs Aideront le Vendeur à Obtenir la Meilleure offre

Les meilleures offres pour les vendeurs se produisent généralement lorsqu’il y a plusieurs enchérisseurs potentiels. En tirant parti de la situation concurrentielle, les vendeurs peuvent souvent obtenir un prix plus élevé, de meilleures conditions de vente, ou les deux. Négocier avec un seul soumissionnaire (en particulier lorsque le soumissionnaire sait qu’il est le seul acheteur potentiel) désavantage souvent considérablement la société vendeuse, en particulier si la société vendeuse accepte un accord d’exclusivité ( » pas de boutique ») qui limite sa capacité de parler avec d’autres acheteurs potentiels pendant un certain temps. Les vendeurs essaient souvent de mettre en place une enchère ou un processus d’appel d’offres concurrentiel pour éviter d’être freinés par une demande d’exclusivité d’un enchérisseur. En ayant plusieurs soumissionnaires, chaque soumissionnaire peut être joué contre l’autre pour arriver à une transaction favorable. Même si la réalité est qu’il n’y a qu’un seul soumissionnaire potentiel sérieux, la perception qu’il y a plusieurs parties intéressées peut aider dans les négociations.

Vous avez besoin d’un Excellent M & D’un avocat et d’un Excellent M & D’une Équipe juridique

Il est d’une importance cruciale pour réussir M & Un processus que la société de vente engage un avocat externe spécialisé dans les fusions et acquisitions. L’équipe juridique externe devrait comprendre non seulement des avocats chevronnés de M & A, mais également des experts dans des domaines spécialisés appropriés (tels que la fiscalité, la rémunération et les avantages sociaux, les questions relatives aux employés, l’immobilier, la propriété intellectuelle, la cybersécurité, la confidentialité des données, la concurrence et le commerce international).

M &A Les transactions impliquent des accords et des structures de transaction complexes et multiformes, ainsi que des questions juridiques difficiles. Ils sont généralement rapides et peuvent être litigieux. Pour être efficace, un avocat M&A doit connaître à la fois les réalités commerciales des transactions M&A et la structure globale et le fonctionnement interne du contrat d’acquisition. Il ou elle doit avoir une maîtrise complète du droit matériel applicable et doit être un conseiller, un négociateur et un rapporteur pour avis qualifiés. Un accord significatif M & exige un avocat expérimenté et concentré à l’extérieur M & qui a « été là, l’a fait » à plusieurs reprises. Il est très difficile d’être efficace en tant qu’avocat « à temps partiel » M&.

Il en va de même pour les spécialistes juridiques requis dans les affaires M&A. Chaque spécialiste doit être imprégné des considérations juridiques M & A pertinentes pour votre transaction et pratiquer sa spécialité à temps plein. Bien qu’il soit tentant de ne pas faire appel à une « grande » équipe juridique par crainte de générer une facture juridique importante, des spécialistes expérimentés vous feront économiser de l’argent en identifiant les risques importants au début d’une transaction et en travaillant à l’élaboration de solutions pratiques. De plus, un spécialiste juridique M & Une équipe qui a travaillé ensemble sur de nombreuses transactions antérieures sera probablement plus efficace qu’un couple d’avocats qui prétendent ensemble être experts dans les nombreux domaines de spécialité qui sont essentiels à une transaction M&.

Envisagez d’embaucher un banquier d’investissement

Dans de nombreuses situations, un banquier d’investissement expérimenté en M &A peut apporter une valeur significative à la table en procédant comme suit:

• Assister le vendeur et son conseiller juridique dans la conception et l’exécution d’un processus de vente optimal
• Aider à préparer un résumé ou une note d’information confidentielle pour les acheteurs potentiels
• Identifier et contacter les acheteurs potentiels
• Coordonner les réunions avec les acheteurs potentiels
• Préparer et coordonner la signature des accords de confidentialité
• Aider le vendeur en remplissant correctement la salle de données en ligne
• Coordonner les réponses du vendeur aux demandes de diligence raisonnable de l’acheteur
• Aider préparer les documents de présentation de la direction pour les réunions avec les acheteurs potentiels et préparer l’équipe de direction au préalable
• Aider aux négociations sur le prix et d’autres conditions clés de la transaction
• Conseiller sur les évaluations comparables du marché
• Rendre un avis d’équité (pas courant dans les ventes de sociétés privées, mais parfois souhaitable, en particulier dans les situations où les administrateurs ont des intérêts contradictoires)
• Aider l’équipe de direction dans les présentations au Conseil d’administration de la société

Chris Gaertner, Responsable Mondial de la technologie pour le la société de banque d’investissement respectée Rothschild Global Advisory a déclaré: « Pour garantir la probabilité la plus élevée d’une sortie réussie de M &, un banquier d’investissement doit fournir des conseils indépendants, conduire un processus ciblé et agir en tant que véritable partenaire du PDG, du Conseil d’administration et de l’équipe de direction de la société. »

Les questions de propriété intellectuelle Seront importantes

Le statut de la propriété intellectuelle (PI) de la société vendeuse et son traitement entre les mains de l’acheteur seront souvent d’une importance critique pour un acheteur. Les principaux problèmes d’IP dans une transaction M& A sont souvent les suivants:

• La société vendeuse doit avoir préparé pour l’examen de l’acheteur une liste exhaustive de toutes les PI (et de la documentation connexe) qui sont importantes pour son activité.
• Un acheteur voudra confirmer que la valeur qu’il accorde à la société vendeuse, en particulier si le vendeur est une société de technologie, est étayée par la mesure dans laquelle le vendeur possède (ou a le droit d’utiliser) toutes les PI essentielles à ses activités actuelles et prévues. Un domaine particulièrement important est la mesure dans laquelle tous les employés et consultants impliqués dans le développement de la technologie du vendeur ont signé des accords de cession d’invention en faveur du vendeur.
• De nombreux ingénieurs et développeurs logiciels utilisent des logiciels open source ou incorporent de tels logiciels dans leur travail lors du développement de produits ou de technologies. Mais l’utilisation ou l’incorporation de tels logiciels open source par une société vendeuse peut entraîner des problèmes de propriété, de licence et de conformité pour un acheteur. En conséquence, les vendeurs doivent identifier et évaluer les problèmes open source au début du processus de transaction.
• Les déclarations et garanties de PI dans le cadre d’une acquisition par une société privée servent deux objectifs importants : Premièrement, si l’acheteur apprend que les déclarations et garanties de PI étaient fausses lorsqu’elles ont été faites (ou le seraient à la date de clôture proposée) à un degré de matérialité énoncé dans le contrat d’acquisition, il se peut que l’acheteur ne soit pas tenu de consommer l’acquisition. Deuxièmement, si les déclarations et garanties de propriété intellectuelle sont fausses à l’un ou l’autre de ces moments, l’acheteur peut être en droit d’être indemnisé après la clôture de tout dommage résultant d’une telle déclaration erronée par le vendeur. En conséquence, le vendeur négociera des limitations sur la portée des déclarations de propriété intellectuelle. Le vendeur voudra également limiter cette exposition à une partie aussi faible que possible du prix d’achat (détenue en entiercement par un tiers) ou exiger que l’acheteur poursuive ses réclamations principalement contre une police d’assurance de représentations et de garanties. Cependant, compte tenu de l’importance de la propriété intellectuelle pour l’acheteur, il peut demander le droit de récupérer jusqu’à la totalité du prix d’achat si les déclarations et garanties de propriété intellectuelle s’avèrent fausses.
• L’acheteur souhaite généralement que la société vendeuse déclare et garantisse que (i) l’exploitation de son activité par la société vendeuse ne viole pas, ne détourne pas ou ne viole pas les droits de propriété intellectuelle d’autres parties; (ii) aucune autre partie ne viole, ne détourne ou ne viole les droits de propriété intellectuelle de la société vendeuse; et (iii) il n’y a pas de litige et il n’y a pas de réclamations couvrant l’une de ces questions en instance ou menacées. Ces déclarations sont extrêmement importantes pour un acheteur car une action en justice post-clôture alléguant une contrefaçon non connue avant la clôture peut exposer la société vendeuse ou l’acheteur à des dommages importants ou, pire encore, à la perte du droit d’utiliser la propriété intellectuelle qu’il a achetée. Bien entendu, un vendeur ne veut pas, et ne devrait pas, assumer la totalité du risque de contrefaçon. Compte tenu de ces considérations concurrentes, la portée et les limites de ces déclarations et garanties sont souvent fortement négociées et le résultat de la négociation dépend en grande partie du pouvoir de négociation des parties.
• L’acheteur sera préoccupé par des licences trop larges et des modifications des dispositions de contrôle dans les accords de propriété intellectuelle de la société vendeuse. Par exemple, si une licence de clé prend fin lors d’un changement de contrôle, l’acheteur peut demander une réduction substantielle du prix d’achat ou renoncer complètement à la transaction. Un vendeur prudent examinera ses documents de propriété intellectuelle au début du processus de transaction afin de déterminer ces dispositions et de travailler avec ses conseillers à l’élaboration d’une stratégie pour faire face aux risques identifiés.
• L’acheteur procédera à un examen attentif de l’implication de la société vendeuse dans tout litige de propriété intellectuelle actuel ou passé ou d’autres litiges.
• L’acheteur voudra confirmer que la société vendeuse a mis en œuvre et maintient des politiques, des pratiques et une sécurité appropriées concernant la protection des données et les questions de confidentialité. Avec les récentes violations de données très médiatisées et les modifications importantes apportées aux lois applicables (telles que le Règlement général sur la Protection des données de l’UE récemment entré en vigueur et la Loi sur la protection des consommateurs de Californie récemment promulguée), les acheteurs sont particulièrement sensibles aux questions de cybersécurité et de confidentialité des données dans le contexte M& A. De plus, les vendeurs doivent anticiper ces préoccupations et procéder à un examen approfondi de leurs politiques, pratiques et sécurité, ainsi que des risques éventuels et du non-respect des exigences légales, afin de négocier efficacement les dispositions relatives à la cybersécurité et à la confidentialité des données de l’accord d’acquisition.

Une discussion approfondie de ces questions est contenue dans 13 Questions clés de propriété intellectuelle dans les fusions et acquisitions.

Ne vous laissez pas piéger au stade de la lettre d’intention

L’une des plus grandes erreurs commises par les vendeurs est de ne pas négocier correctement la lettre d’intention ou la feuille de conditions.

Fréquemment, un acheteur présentera à la société vendeuse une lettre d’intention non contraignante ou une feuille de conditions qui manque de détails sur les conditions clés de l’opération. Les gros acheteurs en série laissent généralement l’impression que ces documents préliminaires sont davantage une formalité interne à leur processus et doivent donc être signés rapidement afin que l’acheteur puisse passer sans délai aux prochaines étapes « plus importantes » du processus M& A (telles que la diligence raisonnable et la négociation des documents d’acquisition définitifs, y compris les accords d’emploi continus).

Cependant, le pouvoir de négociation d’une entreprise vendeuse est le plus important avant de signer une lettre d’intention ou une feuille de conditions. Ces documents, bien que non contraignants en ce qui concerne les conditions commerciales, sont extrêmement importants pour assurer la probabilité d’une transaction favorable pour un vendeur. Une fois la lettre d’intention ou la feuille de conditions signée ou finalisée, l’effet de levier se répercute généralement sur l’acheteur. C’est notamment le cas lorsque l’acheteur exige une disposition d’exclusivité ou de  » no shop  » interdisant au vendeur de parler à d’autres enchérisseurs lors de la négociation d’un contrat d’acquisition définitif. Pour éviter ce piège, la société vendeuse doit négocier les termes de la lettre d’intention ou de la feuille de conditions, avec l’aide de ses conseillers juridiques et financiers, comme s’il s’agissait d’un document contraignant.

Les conditions clés à négocier dans la lettre d’intention ou la feuille de conditions sont les suivantes:

• Le prix, et s’il sera payé au comptant à l’avance, ou en tout ou en partie en stock (y compris le type d’actions), et si une partie du prix d’achat sera différée et attestée par des billets à ordre.
• Tout ajustement du prix et comment ces ajustements seront calculés (par exemple pour les ajustements du fonds de roulement à la clôture).
• La portée et la durée de toute disposition d’exclusivité / de non-boutique (il est toujours dans l’intérêt du vendeur de la garder aussi courte que possible, par exemple 15 à 30 jours).
• Le caractère non contraignant des conditions (sauf en ce qui concerne la confidentialité et l’exclusivité).
• Conditions d’indemnisation et si l’acheteur souscrira une police d’assurance de déclarations et garanties pour assurer contre les dommages résultant de violations des déclarations et garanties du vendeur.
• Le montant et la durée de l’entiercement d’indemnisation et une disposition stipulant que l’entiercement d’indemnisation sera le recours exclusif pour les violations du contrat (et toutes exceptions à ce recours exclusif, y compris pour les violations des « représentations fondamentales » telles que la capitalisation et l’organisation de la société).
• Autres termes clés à inclure dans le contrat d’acquisition (discutés dans la section suivante ci-dessous).

Voir Négocier une Lettre d’intention d’acquisition

L’Accord d’acquisition Définitif Est Extrêmement important

Une des clés d’une vente réussie d’une entreprise est d’avoir un accord d’acquisition bien rédigé protégeant le vendeur autant que possible. Dans la mesure du possible et en fonction de l’effet de levier du vendeur, votre conseil (et non celui de l’acheteur) devrait préparer la première ébauche du contrat d’acquisition. Voici quelques-unes des principales dispositions couvertes par le contrat d’acquisition:

• Structure de la transaction (par exemple, achat d’actions, achat d’actifs ou fusion)
• Prix d’achat et conditions financières connexes
• Ajustements possibles du prix (un vendeur souhaite idéalement éviter le risque d’ajustements de prix à la baisse basés sur les calculs du fonds de roulement, les problèmes des employés, etc.)
• Les jalons ou autres déclencheurs des gains ou des paiements conditionnels du prix d’achat
• Lorsque des actions doivent être émises aux actionnaires vendeurs, et l’étendue des droits et restrictions sur ces actions (tels que les droits d’enregistrement, les droits de co-vente, les droits de premier refus, la représentation au conseil d’administration, etc.)
• Montant de l’entiercement ou de la retenue d’indemnisation pour les demandes d’indemnisation de l’acheteur et la durée de l’entiercement /retenue (un scénario attractif pour un vendeur n’est pas supérieur à 5-10% du prix d’achat avec une période d’entiercement de 9 à 12 mois). Dans certaines transactions, il peut être possible de négocier sans indemnisation après la clôture par l’acheteur et sans séquestre / retenue. Cela peut être réalisé en utilisant l’assurance de représentation et de garantie M&A.
• Le caractère exclusif de l’entiercement / retenue pour les violations du contrat d’acquisition (sauf peut-être pour les violations de certaines déclarations fondamentales)
• Les conditions de clôture (un vendeur voudra idéalement les limiter pour s’assurer de pouvoir conclure la transaction rapidement et sans risque de manquement à ces conditions)
• La nature et l’étendue des déclarations et garanties (un vendeur veut les qualifier dans la mesure du possible avec des qualificatifs de matérialité et de connaissance). La propriété intellectuelle, les déclarations financières et de responsabilité et les garanties méritent une attention particulière.
• Si la clôture de la transaction n’intervient pas immédiatement après la signature, la nature des engagements commerciaux s’applique entre la signature et la clôture (un vendeur souhaite que ceux-ci soient limités et raisonnables, avec la capacité de la société d’obtenir des consentements si des modifications sont nécessaires, avec le consentement de ne pas être déraisonnablement retenu, retardé ou conditionné).
• La portée et les exclusions de l’indemnité (y compris les paniers, les plafonds et les exclusions de l’indemnité)
• Le traitement des options d’achat d’actions des employés
• Les conditions d’embauche de toute équipe de direction / employé par l’acheteur
• Dispositions relatives à la résiliation du contrat d’acquisition
• La responsabilité et les coûts liés à l’obtention des consentements et approbations gouvernementales
• Responsabilités des parties pour l’obtention des autorisations et approbations en matière de droit antitrust et de droit de la concurrence
• Si l’opération sera soumise aux États-Unis. Examen du CFIUS s’il y a un acheteur étranger ou d’autres intérêts de sécurité nationale en cause, et répartition entre l’acheteur et le vendeur du risque que la transaction ne soit pas conclue en raison d’objections du gouvernement
• La répartition des risques, en particulier en ce qui concerne les passifs inconnus

Voir 18 Questions clés dans la Négociation d’Accords de Fusion et d’acquisition pour les Entreprises technologiques

Les Questions relatives aux Employés et aux avantages sociaux seront sensibles et importantes

M &A Les transactions, en particulier dans le cas des entreprises technologiques, impliqueront généralement un certain nombre d’employés importants et les questions d’avantages qui devront être abordées. Les questions des employés qui se posent fréquemment dans les transactions M&A sont les suivantes:

• Comment les options d’achat d’actions en circulation et les capitaux propres restreints émis par le vendeur seront-ils traités lors de l’attribution de la contrepartie M& A?
• Des options ou des actions non acquises accélèrent-elles l’acquisition à la suite de la transaction? Sinon, le vendeur devrait-il négocier une accélération? Certaines options détenues par la direction peuvent être soumises à un « déclencheur unique » (accélération de l’acquisition uniquement en raison de la clôture de la transaction), et d’autres détenues par la direction ou des employés clés peuvent être soumises à un « double déclencheur » (accélération de l’acquisition après la clôture uniquement si l’emploi est résilié sans motif ou pour une « bonne raison » dans un délai défini après la clôture). Le plan d’équité et les accords d’option ou de subvention d’équité connexes doivent être soigneusement examinés pour anticiper tout problème.
• L’acheteur exigera-t-il que les employés clés acceptent de  » racheter  » certaines de leurs options acquises ou de transférer/investir une partie de leurs capitaux propres dans l’entité continue?
• Le vendeur doit-il établir un  » plan de cession de titres  » ou conclure des accords de rétention pour retenir la direction ou les employés clés jusqu’à la clôture (généralement lorsque la valeur de la transaction est peu susceptible de les compenser équitablement par le biais de leurs options d’achat d’actions)? Est-il nécessaire de modifier le plan de paiement des primes de contrôle pour motiver la direction à aider le Conseil à vendre la société tout en restant concentré sur la poursuite des activités de la société malgré les distractions du processus de vente?
• L’accélération des paiements à la direction ou à certains employés clés de l’accord déclenchera-t-elle les dispositions relatives à la taxe d’accise de la section 280G de l’Internal Revenue Code (la taxe dite du « parachute doré »)? Si c’est le cas, le vendeur peut avoir besoin d’obtenir un vote spécial des actionnaires de 75% pour éviter l’application de cette obligation fiscale (et la perte connexe de déductions fiscales à la disposition de l’acheteur).
• Quelles sont les conditions de tout nouveau contrat de travail avec ou lettres d’offre à la direction principale du vendeur?
• S’il y a cessation d’emploi de certains employés du vendeur au moment ou peu après la clôture, quelle partie prend en charge les frais de départ?
• Si l’acheteur n’est pas américain société et ne souhaite pas accorder d’options d’achat d’actions ou d’incitations en actions, quels types de plans de rémunération en espèces l’acheteur utilisera-t-il pour fidéliser les employés clés du vendeur?
• Tous les employés actuels et passés ont-ils signé des accords de confidentialité et de cession d’inventions? Les employés seront-ils tenus de signer un nouveau formulaire avec l’acheteur?
• Y a-t-il des contrats de travail du vendeur qui posent problème à l’acheteur?
• L’acheteur insistera-t—il pour que certains accords – tels que les accords de non—concurrence (dans la mesure où ils sont légaux) – avec des employés clés soient une condition à la conclusion de la transaction?

Comprendre la dynamique de négociation

Toutes les négociations M &A nécessitent un certain nombre de compromis. Il est essentiel de comprendre quelle partie a le plus de poids dans les négociations. Qui veut le plus de l’affaire – l’acheteur ou le vendeur? Y a-t-il plusieurs soumissionnaires qui peuvent être joués les uns contre les autres? Pouvez-vous négocier des conditions non financières clés en échange d’une augmentation de prix? Le prix de la transaction est-il suffisamment attractif pour que le vendeur soit prêt à assumer des risques d’indemnisation postérieurs à la clôture qui sont plus élevés qu’il ne le préférerait autrement? Avez-vous un M & Un négociateur expérimenté à vos côtés qui sait sur quels problèmes ne valent pas la peine de se battre?

Il est important que votre équipe M &A établisse un rapport avec les négociateurs principaux de l’autre côté, et il n’est jamais utile de laisser les négociations s’échauffer ou s’antagoniser. Toutes les négociations doivent être menées avec courtoisie et professionnalisme.

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À propos des auteurs

Richard D. Harroch est Directeur général et Responsable mondial de M &A chez VantagePoint Capital Partners, un grand fonds de capital-risque de la région de San Francisco. Il se concentre sur Internet, les médias numériques et les sociétés de logiciels, et il a été le fondateur de plusieurs sociétés Internet. Ses articles sont parus en ligne dans Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness et AllBusiness.com . Richard est l’auteur de plusieurs livres sur les startups et l’entrepreneuriat ainsi que le co-auteur de Poker for Dummies et d’un livre à succès du Wall Street Journal sur les petites entreprises. Il est le co-auteur du livre de 1 500 pages récemment publié par Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Privately Held Companies: Analysis, Forms and Agreements. Il était également associé au cabinet d’avocats Orrick, Herrington & Sutcliffe, avec une expérience dans les startups, les fusions et acquisitions et le capital-risque. Il a été impliqué dans plus de 200 transactions M& A et 250 financements de startups. Il peut être contacté via LinkedIn.

David A. Lipkin est un M & Associé au bureau de la Silicon Valley du cabinet d’avocats McDermott, Will et Emery. Il représente des acquéreurs publics et privés, des sociétés cibles et des fondateurs d’entreprises dans le cadre d’opérations de M&A de grande envergure, complexes et sophistiquées, dont 21 dollars de SoftBank.acquisition de 6 milliards d’une participation majoritaire dans Sprint, et acquisition de 37 milliards de dollars de Broadcom par Avago. David est l’un des principaux praticiens M& dans la Silicon Valley depuis 19 ans, avant d’occuper pendant cinq ans le poste d’Avocat général associé (et Directeur de l’information) d’une filiale de Xerox, et d’exercer le droit général des sociétés à San Francisco depuis 12 ans. Il a été reconnu pour son travail M & dans la publication The Best Lawyers in Americafor plusieurs années. Il est membre du conseil d’administration du Giffords Law Center to Prevent Gun Violence et a siégé à d’autres conseils éducatifs et caritatifs. Il a été impliqué dans plus de 200 transactions de M&A.

Richard V. Smith est associé dans les bureaux de la Silicon Valley et de San Francisco d’Orrick, Herrington & Sutcliffe, et membre de son groupe Global Mergers & Acquisitions et Private Equity. Il compte plus de 35 ans d’expérience dans les domaines des fusions et acquisitions, du droit des valeurs mobilières et du droit des sociétés. Richard a conseillé plus de 400 M & A et a représenté des clients dans tous les aspects des opérations de fusion et d’acquisition impliquant des sociétés ouvertes et fermées, y compris les fusions négociées, les processus d’enchères, les transactions transfrontalières, les ventes d’actifs en difficulté, les rachats avec effet de levier, les offres publiques d’achat et les offres d’échange, les transactions privées, les opérations de fusion d’égaux, les prises de contrôle hostiles, les courses aux procurations, les prises de contrôle et la défense des activistes, les achats et les ventes de divisions et de filiales et de coentreprises.

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