L’article 1031 de l’Internal Revenue Code permet le report du gain sur la cession d’une entreprise ou d’un bien de placement si le produit est réinvesti dans des biens similaires et que la transaction est par ailleurs qualifiée d’échange de même nature. Pour être admissible à titre d’échange de même nature, le bien cédé et le bien de remplacement doivent être détenus pour être utilisés dans un commerce, une entreprise ou à des fins d’investissement. La détermination de ce qui constitue « détenu pour une utilisation dans un commerce, une entreprise ou à des fins d’investissement » a été une source considérable de discorde entre la Franchise Tax Board (FTB) et les contribuables au cours des dernières années. Ce différend s’est manifesté dans plusieurs affaires impliquant des échanges de même nature structurés sous forme de transactions dites « Swap and Drop ».
Dans une opération typique de « Swap and Drop », le contribuable apporte le bien de remplacement et / ou le produit de la vente du bien cédé à une LLC ou une société de personnes de rang inférieur. Ce type de structure peut être préféré lorsqu’il y a des associés qui souhaitent vendre leurs actions de la propriété cédée et d’autres associés qui souhaitent poursuivre leur investissement à impôt différé dans une autre propriété. Le simple rachat des partenaires n’est généralement pas réalisable car le partenariat devrait probablement refinancer la propriété d’origine pour obtenir les liquidités nécessaires au rachat. Étant donné que les échanges de nature similaire exigent que la valeur du bien de remplacement soit supérieure ou égale à la valeur du bien cédé, les associés restants devraient verser des liquidités supplémentaires ou risquer de recevoir une botte imposable dans l’opération d’échange, ce qui diminuerait les avantages de conclure un échange à imposition différée.
La FTB a déjà adopté la position selon laquelle les échanges structurés en vertu de l’article 1031 comme une opération de » Swap and Drop » ne sont pas admissibles au traitement à report d’impôt parce qu’elle considère l’opération comme un échange de biens immobiliers contre des biens meubles incorporels (c.-à-d. les participations dans une société de personnes, qui sont spécifiquement exclues des types de biens admissibles au report d’impôt en vertu de l’article 1031). La FTB a également soutenu que l’opération de » Swap and Drop » empêche les contribuables de détenir le bien de remplacement pour une utilisation dans un commerce ou une entreprise ou à des fins d’investissement en raison de la nature transitoire de la propriété du bien de remplacement avant son transfert à la LLC ou à la société de personnes de palier inférieur.
Cependant, le Board of Equalization (BOE) a récemment estimé qu’un échange en vertu de l’article 1031 structuré comme une opération de » Swap and Drop » était en fait admissible au traitement à imposition différée*. En appel de Rago Development Corp., la société a échangé des biens immobiliers contre des intérêts de TIC dans des propriétés de remplacement constituées de parcelles aménagées et non aménagées. Le contribuable était tenu par son prêteur de regrouper ses intérêts de TIC dans les parcelles développées en une seule LLC à usage unique dans les sept mois suivant l’achat des propriétés. La FTB a soutenu que l’opération n’était pas admissible au traitement à imposition différée parce que le contribuable ne détenait pas les biens de remplacement pour une utilisation dans un commerce ou une entreprise ou à des fins d’investissement et que la doctrine de l’opération par étapes devrait être appliquée pour refonder l’opération en tant que contribuables ayant reçu des participations dans la LLC plutôt que des biens immobiliers en tant que biens de remplacement. La BOE a rejeté ces arguments et a conclu que la transaction constituait une continuation de bonne foi de l’investissement du contribuable dans des biens immobiliers. Par conséquent, la BOE a estimé que l’opération était un échange valide en vertu de l’article 1031 et était admissible à un traitement à imposition différée.
La FTB a audité de manière agressive des transactions d’échange de même nature au cours des dernières années. Cette décision, bien qu’elle n’ait pas de précédent, aura des répercussions sur plusieurs appels en cours à l’étude. La décision de la BOE devrait offrir un certain niveau de confort aux contribuables effectuant des transactions de « Swap and Drop ». Veuillez contacter votre conseiller SLD pour plus d’informations au 415.397.4444.
* Appel de Rago Development Corp., 2015-SBE-001, en date du 23 juin 2015.