Wat u moet weten over fusies en overnames: 12 belangrijke overwegingen bij de verkoop van uw bedrijf

door Richard D. Harroch, David A. Lipkin en Richard V. Smith

fusies en overnames waarbij particuliere ondernemingen betrokken zijn, brengen een aantal belangrijke juridische, zakelijke, personele, intellectuele eigendom en financiële kwesties met zich mee. Om succesvol te navigeren door een verkoop van uw bedrijf, is het handig om de dynamiek en problemen die zich vaak voordoen te begrijpen.

in dit artikel geven wij richtsnoeren voor 12 belangrijke punten die in aanmerking moeten worden genomen bij fusies en overnames (M&A) waarbij de verkoop van particuliere ondernemingen plaatsvindt vanuit het oogpunt van de verkoper en zijn management.

M&een waardering is bespreekbaar

Hoe weet u of de biedprijs van een koper gelijk is aan of hoger is dan de waarde van uw bedrijf?

het is belangrijk te begrijpen dat de aanbiedingsprijs en de waardering, net als andere voorwaarden in M&A deals, verhandelbaar zijn. Aangezien de aandelen van uw onderneming echter niet openbaar worden verhandeld, zijn de benchmarks mogelijk niet onmiddellijk duidelijk en hangt het resultaat van deze onderhandelingen af van een aantal belangrijke factoren, waaronder de volgende::

• markt comparables (zijn uw concurrenten verkopen voor 3x inkomsten of 12x EBITDA? Groeit u sneller dan de concurrenten?)
• Of de koper een financiële koper (zoals een private equity-firma kan de waarde van uw bedrijf op basis van een multiple van EBITDA) of een strategische koper (dat kan een hogere prijs te betalen omdat van de synergie en de strategische fit)
• De waardering die u gebruikt in uw bedrijf de laatste ronde van de financiering
• Prijzen betaald recente verkoop van aandelen door werknemers en vroeg stadium investeerders
• Uw bedrijf de meest recente 409A waardering (taxatie van de marktwaarde van uw bedrijf aandelen)
• De trends in uw bedrijf de historische financiële prestaties
• van Uw bedrijf geprojecteerd financiële groei
• De gepatenteerde technologie van uw bedrijf in eigendom of in licentie
• De branche van uw bedrijf
• Zakelijke, financiële, en/of juridische risico ‘ s uw onderneming loopt
• De ervaring en deskundigheid van het management team
• Uw bedrijf de kansen en mogelijkheden voor aanvullende financiering rondes
• Of zijn er meerdere bieders voor uw bedrijf of een enkele belanghebbende
• Of uw bedrijf is een zinvolle IPO kandidaat –

Als u en de potentiële koper zijn niet in staat om overeenstemming te bereiken over een overname prijs, overwegen een “earnout” als een manier om dit verschil van mening te overbruggen. Een earnout is een contractuele bepaling in de M&a-overeenkomst die een verkoper in staat stelt in de toekomst extra vergoeding te ontvangen als het verkochte bedrijf bepaalde financiële maatstaven behaalt, zoals mijlpalen in de bruto-inkomsten of EBITDA. Hoewel een earnout aanzienlijke risico ‘ s met zich meebrengt voor een verkopende onderneming en haar aandeelhouders, biedt het ook een pad voor de verkopende aandeelhouders om uiteindelijk het rendement te behalen dat zij bij de verkoop van de onderneming nastreven, op basis van de voortdurende prestaties van de onderneming na de sluiting van de transactie.

ten slotte, wees niet bang om te onderhandelen. Zelfs als een nummer voorgesteld door een koper “voelt” goed, overwegen het maken van een tegenbod. Kopers zelden hun beste aanbiedingen in eerste instantie. Als goede onderhandelaars, kopers houden iets terug, waardoor ruimte voor de laatste “concessies” om de deal te sluiten. Bijgevolg mag een redelijk tegenbod op de prijs doorgaans niet slecht worden ontvangen. Als je het nooit vraagt, zul je het nooit weten.

fusies en overnames kunnen veel tijd in beslag nemen om ze op de markt te brengen, te onderhandelen en te sluiten

de meeste fusies en overnames kunnen een lange periode in beslag nemen vanaf de oprichting tot en met de voltooiing; een periode van 4 tot 6 maanden is niet ongewoon. Het tijdsbestek zal afhangen van de urgentie van de koper om due diligence uit te voeren en de transactie te voltooien, en of de verkopende onderneming in staat is om een concurrerend proces om het bedrijf te verkopen, het genereren van rente van meerdere bieders. Er zijn echter enkele dingen die kunnen worden gedaan om het tijdsbestek te verkorten:

• met de hulp van een investeringsbankier of financieel adviseur, het uitvoeren van een streng gecontroleerde veiling verkoop proces, zodat potentiële kopers worden gedwongen om beslissingen te nemen over een korter tijdsbestek in een concurrerende omgeving.
• de verkoper dient al zijn belangrijke contracten, bedrijfsdossiers, financiële overzichten, octrooien en andere materiële informatie vroeg in het proces in een online dataroom te plaatsen.
• de verkoper moet vroeg in het proces een ontwerp-informatieschema (een belangrijk onderdeel van een M&a-overeenkomst) klaar hebben.
• Managementpresentaties / PowerPoints moeten vroeg worden voorbereid en gecontroleerd.
• de CEO van de onderneming moet bereid zijn de toegevoegde waarde toe te lichten die de verkopende onderneming aan de koper zal leveren.
• de CFO van de onderneming moet bereid zijn alle financiële vragen te beantwoorden en de onderliggende aannames van de financiële prognoses te verdedigen.
• een hoofdonderhandelaar voor de verkoper, die ervaring heeft met M&A-deals en snel beslissingen kan nemen namens het bedrijf, moet worden aangesteld.
• M&een raadsman moet worden gevraagd om na te gaan hoe mogelijke vertragingen als gevolg van wettelijke vereisten (zoals CFIUS, Hart-Scott-Rodino, of niet-Amerikaanse wetten, zoals mededingingswetten) en contractuele goedkeuring en andere rechten van derden kunnen worden opgelost.

verkopers moeten anticiperen op het belangrijke Due Diligence-onderzoek dat de koper zal uitvoeren

fusies en overnames omvatten doorgaans een aanzienlijke hoeveelheid due diligence door de koper. Alvorens tot de transactie over te gaan, zal de koper ervoor willen zorgen dat hij weet wat hij koopt en welke verplichtingen hij op zich neemt, de aard en omvang van de voorwaardelijke verplichtingen van de verkopende onderneming, problematische contracten, geschillenrisico ‘ s en kwesties inzake intellectuele eigendom, en nog veel meer. Dit geldt met name voor overnames door particuliere ondernemingen, waarbij de verkopende onderneming niet aan het toezicht op de openbare markten is onderworpen en de koper weinig in staat is om de vereiste informatie uit openbare bronnen te verkrijgen.

geavanceerde strategische en private equity kopers volgen meestal strikte due diligence procedures die een intensief en grondig onderzoek van de verkopende onderneming door meerdere koper medewerkers en advies teams.

om het due diligence-proces efficiënter af te handelen, moeten verkoopbedrijven een online dataroom opzetten. Een online dataroom is een elektronisch magazijn van belangrijke bedrijfsdocumenten. De online dataroom is gevuld met belangrijke documenten van het verkopende bedrijf, waaronder bedrijfsdocumenten, contracten, informatie over intellectueel eigendom, informatie over werknemers, financiële overzichten, een kapitalisatietabel en nog veel meer. De online dataroom stelt de verkopende onderneming in staat om op een gecontroleerde manier waardevolle informatie te verstrekken en op een manier die de vertrouwelijkheid helpt te bewaren. De online dataroom helpt een M&proces te versnellen door te voorkomen dat er een fysieke dataroom nodig is waarin documenten worden geplaatst en onderhouden.

belangrijk is dat de online dataroom kan worden opgezet om toegang te verlenen tot alle documenten of alleen tot een subset van documenten (die in de tijd kunnen variëren), en alleen voor vooraf goedgekeurde personen. De meeste online datarooms bevatten een functie waarmee de verkoper of zijn investeringsbankiers kunnen beoordelen wie er in de dataroom is geweest, hoe vaak die partij in de dataroom is geweest, en de data van binnenkomst in de dataroom. Deze informatie kan zeer nuttig zijn voor verkopers als een indicatie van de mate van belangstelling van elke potentiële bieder voor de verkopende onderneming, en helpt de verkopende onderneming te begrijpen wat het belangrijkst is voor elke koper.

verkoopbedrijven moeten begrijpen dat het vullen van een online dataroom een aanzienlijke hoeveelheid tijd in beslag zal nemen en de inzet van aanzienlijke bedrijfsmiddelen vereist. Hoewel veel particuliere bedrijven ook gebruik maken van online datarooms voor financieringsrondes, zal er veel meer informatie en documenten aan de dataroom moeten worden toegevoegd in verband met een mogelijke M&a deal. Hier kan ervaren M&een adviseur de verkopende onderneming een gedetailleerde lijst verstrekken van de soorten informatie en documenten die potentiële kopers verwachten te zien in een M&a-gerichte online dataroom.

de verkopende onderneming mag geen toegang verlenen tot de dataroom totdat de site volledig is ingevuld, tenzij duidelijk is dat de koper aanvankelijk slechts toegang wordt verleend tot een deel van de documenten. Als de verkopende onderneming toegang verleent voordat alle materiële documenten zijn opgenomen en op voortschrijdende basis documenten toevoegt, kunnen potentiële kopers sceptisch worden over de vraag of de verkopende onderneming alle informatie en documenten die potentiële kopers materieel achten volledig heeft bekendgemaakt. Een dergelijke scepsis kan het vermogen van de verkopende onderneming om de beste aanbiedingsprijs van potentiële kopers te verkrijgen schaden.

toegang tot de online dataroom vindt plaats via Internet, via een beveiligd proces met een gebruikers-ID en een beveiligd wachtwoord. Doorgaans is twee-factor authenticatie vereist om toegang te krijgen tot de dataroom. Als extra veiligheidsmaatregel zullen alle documenten die worden afgedrukt vanuit de online dataroom een watermerk bevatten dat de persoon of firma identificeert die een dergelijk afdrukken heeft besteld.

zie het belang van Online Datakamers bij fusies en overnames

de verkopende onderneming zal ervoor moeten zorgen dat haar boeken, records en contracten bestand zijn tegen het gedegen due diligence-onderzoek van een koper. Hier zijn enkele problemen die zich kunnen voordoen:

• Opdrachten die niet door beide partijen is ondertekend
• Contracten die werden gewijzigd, maar zonder de wijziging voorwaarden ondertekend
• Ontbrekende of niet-ondertekende Raad van bestuur en de notulen of resoluties
• Ontbrekende of niet-ondertekende aandeelhouder notulen of resoluties
• de Raad of aandeelhouder, notulen/besluiten ontbreekt verwezen vertoont
• Onvolledig/niet-ondertekende werknemer-gerelateerde documenten, zoals aandelenoptieovereenkomsten of de vertrouwelijkheid en de uitvinding opdracht overeenkomsten

Tekortkomingen van deze soort kan zo belangrijk voor een koper die zal eisen dat ze worden verholpen als voorwaarde voor het sluiten. Dat kan soms problematisch zijn, zoals gevallen waarin een koper erop staat dat ex-werknemers worden gelokaliseerd en verplicht zijn om vertrouwelijkheid en Invention cession agreements te ondertekenen. Vermijd deze problemen door” doing diligence ” op uw eigen bedrijf voordat de koper doet het voor u.

Zie 20 Toets Due Diligence Werkzaamheden in een M&Transactie

De Verkoper van de Jaarrekening en Prognoses Worden Grondig Doorgelicht door de Koper

Als een koper kan alleen vragen voor een vertegenwoordiging van de verkoop van een bedrijf in een overname-overeenkomst, is het waarschijnlijk dat de koper zou vragen om een verklaring dat de jaarrekening van de verkoop van het bedrijf worden opgesteld in overeenstemming met de algemeen aanvaarde boekhoudkundige principes (GAAP), consequent toegepast, en dat het verkopende bedrijf een getrouw beeld van de resultaten van de activiteiten, de financiële toestand en cash stromen voor de aangegeven perioden.

achter deze voorstelling zal de koper zich bezighouden met alle historische financiële overzichten van de verkopende onderneming en de daarmee verband houdende financiële maatstaven, alsmede met de redelijkheid van de projecties van de onderneming over haar toekomstige prestaties. Onderwerpen van onderzoek of zorg zal omvatten de volgende:

• wat onthullen de jaarlijkse, driemaandelijkse en maandelijkse financiële overzichten van de verkopende onderneming over haar financiële prestaties en toestand?
• worden de financiële overzichten gecontroleerd, en zo ja, hoe lang?
• geven de jaarrekening en de bijbehorende toelichting alle verplichtingen van de verkopende onderneming weer, zowel lopende als voorwaardelijke verplichtingen?
• worden de winstmarges voor het bedrijf groter of kleiner?
• zijn de prognoses voor de toekomst en de onderliggende aannames redelijk en geloofwaardig?
• hoe verhouden de prognoses voor het lopende jaar zich tot de door de Raad goedgekeurde begroting voor dezelfde periode?
• welk genormaliseerd werkkapitaal zal nodig zijn om het bedrijf te kunnen blijven runnen?
• Hoe wordt “werkkapitaal” bepaald ten behoeve van de overnameovereenkomst? (Definitieverschillen kunnen resulteren in een grote variatie op de uiteindelijke prijs voor de deal.)
• welke kapitaaluitgaven en andere investeringen zullen moeten worden gedaan om het bedrijf verder te laten groeien?
• wat zijn de huidige kapitaalverplichtingen van de verkopende onderneming?
• hoe staat het met de activa? Welke pandrechten bestaan?
• welke schuld is uitstaande of gegarandeerd door de verkopende onderneming, wat zijn de Voorwaarden en wanneer moet deze worden terugbetaald?
• zijn er ongebruikelijke problemen met de verantwoording van inkomsten voor de verkopende onderneming of de sector waarin zij actief is?
• zijn er debiteuren?
• moet opdracht worden gegeven tot een rapport over de kwaliteit van het loon?
• zijn de kapitaal-en exploitatiebudgetten geschikt of zijn de noodzakelijke kapitaaluitgaven uitgesteld?
• zijn de EBITDA en eventuele aanpassingen van de EBITDA correct berekend? (Dit is vooral belangrijk als de koper schuldfinanciering krijgt.)
• welke garantieverplichtingen heeft de verkopende onderneming?
• beschikt de verkopende onderneming over voldoende financiële middelen om zowel haar activiteiten tijdens de normale gang van zaken voort te zetten als haar transactiekosten te dekken tussen het tijdstip van de diligence en de verwachte sluitingsdatum van de overname?

meerdere bieders zullen de verkoper helpen de beste Deal te krijgen

de beste deals voor verkopers vinden meestal plaats wanneer er meerdere potentiële bieders zijn. Door gebruik te maken van de concurrentiesituatie, kunnen verkopers vaak een hogere prijs, betere deal voorwaarden, of beide te verkrijgen. Onderhandelingen met slechts één bieder (met name wanneer de bieder weet dat hij de enige potentiële koper is) brengen de verkopende onderneming vaak in een aanzienlijk nadeel, met name wanneer de verkopende onderneming een exclusiviteitsovereenkomst (“no shop”) aangaat die haar mogelijkheden om gedurende een bepaalde periode met andere potentiële kopers te spreken beperkt. Verkopers proberen vaak een veiling of een concurrerende biedprocedure op te zetten om te voorkomen dat ze worden ingesloten door een vraag naar exclusiviteit door een bieder. Door het hebben van meerdere bieders, kan elke bieder worden afgespeeld tegen de andere om te komen tot een gunstige deal. Zelfs als de realiteit is dat er slechts één serieuze potentiële bieder is, kan de perceptie dat er meerdere belanghebbenden zijn, helpen bij de onderhandelingen.

u heeft een groot M&een advocaat en een groot M&een juridisch Team

het is van cruciaal belang voor een succesvol M&een proces dat de verkopende onderneming een externe adviseur in dienst neemt die gespecialiseerd is in fusies en overnames. Het externe juridische team moet niet alleen ervaren M&A advocaten omvatten, maar ook deskundigen op passende specialisaties (zoals belastingen, vergoedingen en voordelen, werknemerszaken, onroerend goed, intellectuele eigendom, cyberveiligheid, gegevensbescherming, antitrust en internationale handel).

m&a transacties hebben betrekking op complexe, veelzijdige overeenkomsten en transactiestructuren, alsook op juridische problemen. Ze zijn meestal snel in beweging en kunnen omstreden zijn. Om effectief te zijn, moet een M&een advocaat goed op de hoogte zijn van zowel de zakelijke realiteit van M&a-transacties als de algemene structuur en de interne werking van de overnameovereenkomst. Hij of zij moet de volledige beheersing hebben van het toepasselijke materiële recht en moet een bekwaam adviseur, onderhandelaar en rapporteur zijn. Een belangrijke M&een deal vereist een ervaren, gefocust buiten M&een advocaat die” er is geweest, gedaan dat ” vele malen. Het is zeer moeilijk om effectief te zijn als “parttime” advocaat.

hetzelfde geldt voor de juridische specialisten die nodig zijn in M&A-transacties. Elke specialist moet doordrenkt zijn van de M&een juridische overwegingen die relevant zijn voor uw deal en oefenen hun specialiteit fulltime. Hoewel het verleidelijk is om te weerstaan brengen op een “groot” juridisch team uit bezorgdheid dat ze een grote juridische factuur zal genereren, ervaren specialisten daadwerkelijk bespaart u geld door het identificeren van belangrijke risico ‘ s vroeg in een transactie en werken aan praktische oplossingen te ontwikkelen. Bovendien zal een juridisch specialist M&een team dat heeft samengewerkt aan veel eerdere deals waarschijnlijk efficiënter zijn dan een paar advocaten die samen beweren expert te zijn op de vele specialisaties die van cruciaal belang zijn voor een M&een deal.

overweeg een Investment Banker

in veel situaties kan een investment banker met ervaring in M&A aanzienlijke waarde aan de tabel toevoegen door het volgende te doen::

• het Assisteren van de verkoper en zijn juridisch adviseur in het ontwerpen en uitvoeren van een optimale verkoop proces
• Helpen om een samenvatting of vertrouwelijke informatie memorandum voor potentiële kopers
• het Identificeren en contacteren van potentiële kopers
• Coördineren van bijeenkomsten met potentiële kopers
• Voorbereiden en coördineren van de ondertekening van een geheimhoudingsovereenkomst
• ondersteuning aan de verkoper in het correct invullen van de online data room
• Coördineren van de verkoper van de reacties van de koper de due diligence aanvragen
• Helpen bereiden management presentatie materialen voor bijeenkomsten met potentiële kopers en styling van het management team op voorhand
• Bijstaan in de onderhandelingen over de prijs en andere belangrijke deal voorwaarden
• Adviseren over de markt vergelijkbare waarderingen
• Rendering van een fairness opinion (niet gebruikelijk in de verkoop van particuliere ondernemingen, maar soms ook wenselijk, vooral in situaties waarin bestuurders hebben tegenstrijdige belangen)
• Helpt het management team in presentaties aan de Raad van Bestuur

Chris Gaertner, Global Head van Technologie voor de het gerespecteerde investment banking bedrijf Rothschild Global Advisory, heeft verklaard: “om de grootste kans op een succesvolle m&een exit te garanderen, moet een investment banker onafhankelijk advies geven, een gericht proces aansturen en als een echte partner optreden voor de CEO, de Raad van bestuur en het managementteam van het bedrijf.”

kwesties op het gebied van intellectuele eigendom zullen belangrijk zijn

de status van de intellectuele eigendom (IP) van de verkopende onderneming en de behandeling ervan in de handen van de koper zullen vaak van cruciaal belang zijn voor een koper. De belangrijkste IP-problemen in een M&transactie zijn vaak de volgende::

• de verkopende onderneming moet voor de beoordeling van de koper een uitgebreide lijst hebben opgesteld van alle IP (en bijbehorende documentatie) die van belang is voor haar bedrijf.
• een koper zal willen bevestigen dat de waarde die hij aan de verkopende onderneming hecht, met name als de verkoper een technologiebedrijf is, wordt ondersteund door de mate waarin de verkoper eigenaar is van (of het recht heeft gebruik te maken van) het gehele OT dat van cruciaal belang is voor zijn huidige en verwachte activiteiten. Een gebied van bijzonder belang is de mate waarin alle werknemers en consultants die betrokken zijn bij de ontwikkeling van de technologie van de verkoper hebben ondertekend uitvinding cessie overeenkomsten in het voordeel van de verkoper.
• veel software-ingenieurs en-ontwikkelaars gebruiken Opensourcesoftware of nemen dergelijke software op in hun werk bij het ontwikkelen van producten of technologie. Maar het gebruik of de integratie van dergelijke open source software door een verkopend bedrijf kan leiden tot eigendom, licenties, en compliance problemen voor een koper. Dienovereenkomstig, verkopers nodig hebben om open source problemen te identificeren en te beoordelen vroeg in het dealingsproces.
• de verklaringen en Garanties in het kader van een overname door een particuliere onderneming dienen twee belangrijke doelen: ten eerste, indien de koper verneemt dat de verklaringen en Garanties in het kader van het OT onjuist waren (of op de voorgestelde sluitingsdatum onwaar zouden zijn) tot een mate van materialiteit die in de overnameovereenkomst is vermeld, kan van de koper niet worden verlangd dat hij de overname voltooit. Ten tweede, als de verklaringen en Garanties van het IP op een van deze tijdstippen onwaar zijn, kan de koper na de sluiting worden gevrijwaard voor eventuele schade die voortvloeit uit een dergelijke onjuiste voorstelling van zaken door de verkoper. Bijgevolg zal de verkoper onderhandelen over beperkingen van de reikwijdte van de OT-verklaringen. De verkoper zal ook willen deze blootstelling te beperken tot een zo klein mogelijk deel van de koopprijs (gehouden in escrow door een derde partij) of eisen dat de koper vorderingen in de eerste plaats op een beleid van vertegenwoordigingen en garanties verzekering. Gezien het belang van IP voor de koper kan deze echter het recht vragen om tot de volledige aankoopprijs terug te vorderen indien de IP-verklaringen en garanties niet waar blijken te zijn.
• de koper wil doorgaans dat de verkopende onderneming verklaart en garandeert dat i) de bedrijfsvoering van de verkopende onderneming geen inbreuk maakt op de intellectuele-eigendomsrechten van een andere partij, deze niet toe-eigent of schendt; ii) geen andere partij inbreuk maakt op de intellectuele-eigendomsrechten van de verkopende onderneming, deze niet toe-eigent of schendt; en (iii) er zijn geen rechtszaken en er zijn geen claims die betrekking hebben op een van deze zaken die hangende of bedreigd zijn. Deze verklaringen zijn uiterst belangrijk voor een koper, omdat een na de sluiting van de zaak beweerde inbreuk die niet bekend was voor de sluiting, de verkopende onderneming of de koper kan blootstellen aan aanzienlijke schade of, erger nog, verlies van het recht om het intellectuele eigendom dat het kocht te gebruiken. Natuurlijk wil en mag een verkoper niet het gehele inbreukrisico op zich nemen. Gezien deze concurrerende overwegingen, worden de reikwijdte en beperkingen van deze verklaringen en garanties vaak zwaar onderhandeld en is het resultaat van de onderhandelingen grotendeels afhankelijk van de onderhandelingspositie van de partijen.
• de koper zal zich zorgen maken over al te ruime licenties en wijzigingen in de controlebepalingen in de overeenkomsten die de Verkoopmaatschappij met betrekking tot intellectuele-eigendomsrechten heeft gesloten. Bijvoorbeeld, als een belangrijke licentie eindigt bij een verandering van zeggenschap, kan de koper een aanzienlijke korting op de aankoopprijs te zoeken of lopen weg van de deal helemaal. Een voorzichtige verkoper zal zijn IP-documenten in een vroeg stadium van het transactieproces beoordelen om deze bepalingen te identificeren en met zijn adviseurs samenwerken om een strategie te ontwikkelen om de vastgestelde risico ‘ s aan te pakken.
• de koper zal de betrokkenheid van de verkopende onderneming bij lopende of vroegere IE-geschillen of andere Geschillen zorgvuldig onderzoeken.
• de koper zal willen bevestigen dat de verkopende onderneming passende beleidslijnen, praktijken en beveiliging met betrekking tot gegevensbescherming en privacy heeft geïmplementeerd en handhaaft. Met recente veel gepubliceerde gegevensinbreuken en belangrijke wijzigingen in de toepasselijke wetgeving (zoals de onlangs effectieve EU General Data Protection Regulation en de onlangs aangenomen California Consumer Privacy Act), zijn kopers bijzonder gevoelig voor cybersecurity en gegevensbescherming kwesties in de M&een setting. En, verkopers moeten anticiperen op deze zorgen en voeren een grondige herziening van hun beleid, praktijken, en beveiliging, evenals mogelijke blootstellingen en niet-naleving van de wettelijke vereisten, om effectief te onderhandelen over cybersecurity – en data privacy-gerelateerde bepalingen van de overnameovereenkomst.

een uitvoerige bespreking van deze kwesties is opgenomen in 13 belangrijke kwesties op het gebied van intellectuele eigendom bij fusies en overnames.

raak niet verstrikt in de letter of Intent-fase

een van de grootste fouten die verkopers Maken, is het niet goed onderhandelen over de letter of intent-of termsheet.

vaak zal een koper de verkopende onderneming een niet-bindende intentieverklaring of term sheet voorleggen waarin geen details over de belangrijkste Transactievoorwaarden zijn opgenomen. Grote seriekopers laten meestal de indruk achter dat deze voorlopige documenten meer een interne formaliteit van hun proces zijn en daarom snel moeten worden ondertekend, zodat de koper onverwijld kan overgaan naar de volgende “belangrijkere” fasen van het M&a-proces (zoals due diligence en onderhandelingen over definitieve overnamedocumenten, met inbegrip van voortgezette arbeidsregelingen).

de onderhandelingspositie van een verkopende onderneming is echter het grootst vóór de ondertekening van een intentieverklaring of term sheet. Deze documenten, hoewel niet-bindend met betrekking tot zakelijke voorwaarden, zijn uiterst belangrijk voor het waarborgen van de waarschijnlijkheid van een gunstige deal voor een verkoper. Zodra de letter of intent of term sheet is ondertekend of anderszins afgerond, de leverage meestal schommelt naar de koper. Dit is met name het geval wanneer de koper een exclusiviteits-of “no shop” – bepaling verlangt die de verkoper verbiedt met andere bieders te praten tijdens de onderhandelingen over een definitieve overnameovereenkomst. Om deze valkuil te vermijden, moet de verkopende onderneming met de hulp van haar juridische en financiële adviseurs onderhandelen over de voorwaarden van de letter of intent of term sheet, alsof het een bindend document is.

de belangrijkste voorwaarden voor onderhandelingen in de intentieverklaring of term sheet zijn onder meer::

• de prijs, en of het zal worden betaald in contanten vooraf, of geheel of gedeeltelijk in voorraad (met inbegrip van het type van de voorraad), en of een van de koopprijs zal worden uitgesteld en belichaamd in promessen.
• eventuele aanpassingen van de prijs en de wijze waarop deze aanpassingen zullen worden berekend (zoals voor aanpassingen van het werkkapitaal bij de afsluiting).
• de reikwijdte en de duur van elke exclusiviteit/no-shop-bepaling (het is altijd in het belang van de verkoper om deze zo kort mogelijk te houden, bijvoorbeeld 15 tot 30 dagen).
• het niet-bindende karakter van de voorwaarden (behalve met betrekking tot vertrouwelijkheid en exclusiviteit).Voorwaarden voor schadeloosstelling en of de koper een beleid van verklaringen en garanties zal kopen om te verzekeren tegen schade als gevolg van schendingen van de verklaringen en Garanties van de verkoper.
• het bedrag en de duur van elke borg en een bepaling waarin wordt bepaald dat de borg het exclusieve rechtsmiddel zal zijn voor inbreuken op de overeenkomst (en eventuele uitzonderingen op dit exclusieve rechtsmiddel, met inbegrip van inbreuken op “fundamentele verklaringen” zoals kapitalisatie en organisatie van de onderneming).
• andere sleutelbegrippen die in de overnameovereenkomst moeten worden opgenomen (besproken in de volgende paragraaf hieronder).

zie onderhandelingen over een intentieverklaring voor acquisitie

de definitieve Acquisitieovereenkomst Is uiterst belangrijk

een sleutel tot een succesvolle verkoop van een onderneming is het hebben van een goed opgestelde acquisitieovereenkomst die de verkoper zoveel mogelijk beschermt. Voor zover mogelijk en afhankelijk van de hefboomwerking van de verkoper heeft, uw raadsman (en niet de koper Raad) moet het eerste ontwerp van de overname overeenkomst voor te bereiden. Hier zijn enkele van de belangrijkste bepalingen die in de overnameovereenkomst:

• transactiestructuur (bijvoorbeeld aankoop van aandelen, aankoop van activa of fusie)
• aankoopprijs en daarmee verband houdende financiële voorwaarden
• mogelijke aanpassingen van de prijs (een verkoper wil idealiter het risico van neerwaartse prijsaanpassingen op basis van berekeningen van werkkapitaal, problemen met werknemers, enz.vermijden.)
• de mijlpalen of andere triggers voor earn-outs of voorwaardelijke koopprijsbetalingen
• wanneer aandelen moeten worden uitgegeven aan de verkopende aandeelhouders, en de omvang van de rechten en beperkingen op die aandelen (zoals registratierechten, medeverkooprechten, rechten van eerste weigering, vertegenwoordiging van de Raad van bestuur, enz.)
• bedrag van de borg of terughouding voor schadevergoedingsclaims van de koper en de periode van de borg/terughouding (een aantrekkelijk scenario voor een verkoper is niet meer dan 5-10% van de aankoopprijs met een borgperiode van 9 tot 12 maanden). In sommige deals kan het mogelijk zijn om te onderhandelen voor geen post-closing schadeloosstelling door de koper en geen escrow/holdback. Dit kan worden bereikt door het gebruik van M&a representations and warranties insurance.
• de exclusieve aard van de escrow/holdback voor inbreuken op de overnameovereenkomst (behalve misschien voor inbreuken op bepaalde fundamentele verklaringen)
• de voorwaarden voor de sluiting (een verkoper zal deze idealiter willen beperken om ervoor te zorgen dat hij de transactie snel en zonder risico van falen van dergelijke voorwaarden kan afsluiten)
• de aard en de omvang van de verklaringen en Garanties (een verkoper wil deze zo gekwalificeerd mogelijk met materialiteit en kennis qualifiers). Intellectuele eigendom, financiële en aansprakelijkheidsverklaringen en garanties verdienen bijzondere aandacht.
• indien de sluiting van de transactie niet onmiddellijk na de ondertekening plaatsvindt, de aard van de handelsconvenanten die van toepassing zijn tussen de ondertekening en de sluiting (een verkoper wil dat deze beperkt en redelijk zijn, met de mogelijkheid van de onderneming om toestemmingen te krijgen als wijzigingen nodig zijn, met de toestemming niet op onredelijke wijze worden achtergehouden, vertraagd of geconditioneerd).
• De reikwijdte van en uitzonderingen op de vergoeding (met inbegrip van manden, caps, en carveouts van de schadeloosstelling)
• De behandeling van aandelenopties
• De bepalingen van een management team/medewerker inhuren door de koper
• Voorzieningen voor schadeloosstelling bij beëindiging van de overname-overeenkomst
• De verantwoordelijkheid en kosten voor het verkrijgen van toestemmingen en overheidsgoedkeuringen
• Verantwoordelijkheden van de partijen voor het verkrijgen van antitrust-en mededingingswetgeving verklaringen en goedkeuringen
• Of de transactie onderworpen is aan de V.S. CFIUS reviewif er is een buitenlandse koper of andere nationale veiligheid in het geding zijnde belangen, en de verdeling tussen de koper en de verkoper van het risico dat de deal niet sluiten door de overheid bezwaren
• De verdeling van het risico, in het bijzonder voor onbekende schulden

Zie 18 de Belangrijkste Vraagstukken in de Onderhandelingen over een Fusie-en Overname-Overeenkomsten voor Technologie Bedrijven (

Employee & Benefits Gevoelig en Belangrijk

M&A-transacties, met name in het geval van de technologie bedrijven, zal meestal leiden tot een aantal belangrijke medewerker en voordelen kwesties die moeten worden aangepakt. De werknemers vragen die vaak rijzen in m&a transacties zijn onder meer de volgende::

• Hoe worden de uitstaande aandelenopties en het beperkte eigen vermogen van de verkoper behandeld bij de toewijzing van de M&een vergoeding?
• versnellen niet-geïnvesteerde opties of aandelen de “vesting” als gevolg van de transactie? Zo niet, moet de verkoper onderhandelen over versnelling? Sommige opties van het management kunnen worden onderworpen aan een” enkele trigger “(vesting versnelling uitsluitend vanwege de sluiting van de deal), en andere aangehouden door het management of belangrijke werknemers kunnen worden onderworpen aan een” dubbele trigger “(vesting versnelling na de sluiting alleen als het dienstverband wordt beëindigd zonder reden of om” goede reden ” binnen een bepaalde periode na de sluiting). Het eigenvermogensplan en de daarmee verband houdende optie-of eigenvermogenssubsidieovereenkomsten moeten zorgvuldig worden herzien om eventuele problemen te anticiperen.
• zal de koper van belangrijke werknemers eisen dat zij ermee instemmen een aantal van hun verworven opties te” heroveren ” of een deel van hun eigen vermogen in de permanente entiteit door te schuiven/te investeren?
• moet de verkoper een “carveout plan” opstellen of retentieovereenkomsten sluiten om het management of belangrijke werknemers te behouden tijdens de sluiting (meestal wanneer het onwaarschijnlijk is dat de transactiewaarde hen eerlijk zal compenseren via hun aandelenopties)? Is er behoefte aan een verandering in de controle bonus betaling plan om het management te motiveren om te helpen bij de inspanningen van de Raad van bestuur om het bedrijf te verkopen, terwijl het blijven gericht op de voortzetting van de bedrijfsvoering van het bedrijf, ondanks de afleiding van het verkoopproces?
• leidt de versnelling van de uitbetalingen aan het management of bepaalde belangrijke werknemers uit de transactie tot de bepalingen inzake accijnzen van de Internal Revenue Code Section 280G (de zogenaamde “golden parachute” tax)? Als dat zo is, kan het nodig zijn dat de verkoper een speciale 75% stem van de aandeelhouder krijgt om toepassing van deze belastingverplichting te vermijden (en het daarmee verband houdende verlies van belastingaftrek voor de koper).
• wat zijn de voorwaarden van eventuele nieuwe arbeidsovereenkomsten met of bieden brieven aan key management van de verkoper?
• indien een deel van de werknemers van de verkoper bij of kort na de sluiting van de Overeenkomst zal worden ontslagen, welke partij draagt de ontslagvergoeding?
• indien de koper geen U. S. is bedrijf en wil geen aandelenopties of aandelenstimulansen verlenen, welke soorten compensatieplannen zal de koper gebruiken om belangrijke werknemers van de verkoper te behouden?
• hebben alle huidige en vroegere werknemers overeenkomsten gesloten inzake vertrouwelijkheid en overdracht van uitvindingen? Moeten werknemers een nieuw formulier met de koper ondertekenen?
• zijn er arbeidsovereenkomsten van de verkoper die problematisch zijn voor de koper?
• zal de koper bepaalde overeenkomsten—zoals niet-concurrentieovereenkomsten (voor zover rechtmatig)—met belangrijke werknemers als voorwaarde voor het sluiten van de transactie eisen?

begrijp de Onderhandelingsdynamiek

alle M&a onderhandelingen vereisen een aantal compromissen. Het is van cruciaal belang om te begrijpen welke partij de grootste invloed heeft in de onderhandelingen. Wie wil de deal meer-de koper of de verkoper? Zijn er meerdere bieders die tegen elkaar kunnen worden gespeeld? Kunt u onderhandelen over belangrijke niet-financiële voorwaarden in ruil voor een verhoging van de prijs? Is de koopprijs voldoende aantrekkelijk dat de verkoper bereid is te leven met schadevergoedingsrisico ‘ s na sluiting die groter zijn dan hij anders zou verkiezen? Heeft u een ervaren m&een onderhandelaar aan uw kant die weet welke kwesties niet de moeite waard zijn om over te vechten?

het is belangrijk dat uw M&een team een rapport opstelt met de leidende onderhandelaars aan de andere kant, en het is nooit nuttig om onderhandelingen verhit of antagonistisch te laten worden. Alle onderhandelingen moeten met hoffelijkheid en professionaliteit worden gevoerd.

voor een volledig overzicht van dit onderwerp, zie het nieuwe boek van de auteurs over M&a gepubliceerd door Bloomberg: fusies & acquisities of Private Held Companies: Analysis, Forms & Agreements.

gerelateerde artikelen over AllBusiness.com:

• Non-Disclosure Agreements for Mergers and Acquisitions
• 18 Key Issues in Negotiation Merger and Acquisition Agreements for Technology Companies
• 13 Key Intellectual Property Issues in Mergers and Acquisitions
• Negotiation an Acquisition Letter of Intent

Copyright © by Richard D. Harroch. Alle Rechten Voorbehouden.

over de auteurs

Richard D. Harroch is algemeen directeur en wereldwijd hoofd van M & A bij VantagePoint Capital Partners, een groot durfkapitaalfonds in de regio San Francisco. Zijn focus ligt op Internet, digitale media en softwarebedrijven, en hij was de oprichter van verschillende internetbedrijven. Zijn artikelen zijn online verschenen in Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, FoxBusiness, en AllBusiness.com. Richard is de auteur van verschillende boeken over startups en ondernemerschap, evenals de coauteur van Poker voor Dummies en een Wall Street Journal-bestseller boek over kleine bedrijven. Hij is medeauteur van het onlangs verschenen 1500 pagina ‘ s tellende boek van Bloomberg, Mergers and Acquisitions of Private Held Companies: Analysis, Forms and Agreements. Hij was ook een corporate en M&een partner bij het advocatenkantoor van Orrick, Herrington & Sutcliffe, met ervaring in startups, fusies en overnames, en venture capital. Hij was betrokken bij meer dan 200 miljoen&A-transacties en 250 aanloopfinancieringen. Hij is te bereiken via LinkedIn. David A. Lipkin is een M&partner in het kantoor van Silicon Valley van het advocatenkantoor McDermott, Will en Emery. Hij vertegenwoordigt publieke en private acquirers, doelbedrijven en oprichters van bedrijven in grote, complexe en geavanceerde M&a-transacties, waaronder SoftBank ‘ s $21.6 miljard acquisitie van een meerderheidsbelang in Sprint, en Broadcom ‘ s $ 37 miljard acquisitie door Avago. David is een toonaangevende M&een beoefenaar in Silicon Valley voor 19 jaar, voordat hij vijf jaar gediend als Associate General Counsel (en Chief Information Officer) van een dochteronderneming van Xerox, en hebben algemeen ondernemingsrecht in San Francisco voor 12 jaar. Hij is erkend voor zijn M&een werk in de publicatie The Best Lawyers in Americafor meerdere jaren. Hij is lid van de Raad van bestuur van het Giffords Law Center om wapengeweld te voorkomen en heeft gediend in aanvullende educatieve en charitatieve raden. Hij was betrokken bij meer dan 200 M&A-transacties.Richard V. Smith is een partner in de Silicon Valley en San Francisco kantoren van Orrick, Herrington & Sutcliffe, en een lid van de Global Mergers & Acquisitions and Private Equity Group. Hij heeft meer dan 35 jaar ervaring op het gebied van fusies en overnames, effectenrecht en ondernemingsrecht. Richard heeft geadviseerd over meer dan 400 M&transacties en is vertegenwoordigd klanten in alle aspecten van fusies en overnames transacties waarbij publieke en private bedrijven, waaronder onderhandeld fusies, veiling bod processen, grensoverschrijdende transacties de gedwongen verkoop van activa, leveraged buy-outs, offertes en biedt exchange, gaan de privé-transacties, fusies is gelijk aan transacties, vijandige overnames, proxy wedstrijden, overname en activist verdediging, de aankoop en verkoop van divisies en dochterondernemingen en joint ventures.

dit artikel is oorspronkelijk gepubliceerd op AllBusiness.com. Lees alle artikelen van Richard Harroch.