Hvad du behøver at vide om fusioner og opkøb: 12 vigtige overvejelser, når du sælger din virksomhed

af Richard D. Harroch, David A. Lipkin og Richard V. Smith

fusioner og opkøb, der involverer privatejede virksomheder, medfører en række vigtige juridiske, forretningsmæssige, menneskelige ressourcer, intellektuel ejendomsret og økonomiske problemer. For at kunne navigere i et salg af din virksomhed er det nyttigt at forstå de dynamikker og problemer, der ofte opstår.

i denne artikel giver vi vejledning om 12 nøglepunkter, der skal overvejes i fusioner og overtagelser (M&A), der involverer salg af privatejede virksomheder set fra sælger og dets ledelse.

M &en værdiansættelse er omsættelig

Hvordan ved du, om en købers tilbudspris er lig med eller overstiger værdien af din virksomhed?

det er vigtigt at forstå, at tilbudspris og værdiansættelse, ligesom andre udtryk i m & a-tilbud, er omsætningspapirer. Da din virksomheds aktier ikke handles offentligt, er benchmarks muligvis ikke umiddelbart klare, og resultatet af denne forhandling afhænger af en række nøglefaktorer, herunder følgende:

• markedssammenligninger (sælger dine konkurrenter for 3 gange indtægter eller 12 gange EBITDA? Vokser du hurtigere end konkurrenterne?)
• om køberen er en finansiel køber (såsom et kapitalfondsfirma, der kan værdsætte din virksomhed baseret på et multiplum af EBITDA) eller en strategisk køber (der kan betale en højere pris på grund af synergier og strategisk pasform)
• værdiansættelsen anvendt i din virksomheds sidste finansieringsrunde
• priser betalt i det seneste salg af aktier af medarbejdere og investorer i den tidlige fase
• din virksomheds seneste salg af aktier 409A værdiansættelse (vurdering af dagsværdien af din virksomheds fælles aktie)
• tendenserne i din virksomheds historiske økonomiske resultater
• din virksomheds forventede økonomiske vækst
• den proprietære teknologi, din virksomhed ejer eller licenserer
• din virksomheds erhvervssektor
• Forretnings -, finansielle og/eller juridiske risici, som din virksomhed står over for
• ledelsesteamets erfaring og ekspertise
• din virksomheds udsigter og muligheder for yderligere finansieringsrunder
• om der er flere tilbudsgivere til din virksomhed eller en enkelt interesseret part
• om din virksomhed er en meningsfuld børsnotering kandidat

hvis du og den potentielle køber er kan ikke blive enige om en anskaffelsespris, overvej en “earnout” som en måde at bygge bro over denne meningsforskel. En indtjening er en kontraktbestemmelse I m & en aftale, der giver en sælger mulighed for at modtage yderligere vederlag i fremtiden, hvis den solgte virksomhed opnår visse finansielle målinger, såsom milepæle i bruttoindtægter eller EBITDA. Selvom en indtjening udgør betydelige risici for et salgsselskab og dets aktionærer, etablerer det også en sti for de sælgende aktionærer til i sidste ende at opnå det afkast, de søger i salget af virksomheden, baseret på virksomhedens fortsatte resultater efter afslutningen af transaktionen.

endelig skal du ikke være bange for at forhandle. Selv hvis et nummer foreslået af en køber “føles” rigtigt, overveje at gøre en tæller tilbud. Købere laver sjældent deres bedste tilbud oprindeligt. Som gode forhandlere holder købere noget tilbage, hvilket giver plads til endelige “indrømmelser” for at lukke aftalen. Derfor bør et rimeligt modtilbud på pris normalt ikke modtages Dårligt. Hvis du aldrig spørger, Vil du aldrig vide det.

fusioner og opkøb kan tage lang tid at markedsføre, forhandle og lukke

de fleste fusioner og opkøb kan tage lang tid fra start gennem fuldbyrdelse; en periode på 4 til 6 måneder er ikke ualmindeligt. Tidsrammen afhænger af, hvor meget køberen haster med at udføre due diligence og gennemføre transaktionen, og om det sælgende selskab er i stand til at køre en konkurrencedygtig proces for at sælge virksomheden og generere renter fra flere tilbudsgivere. Der er nogle ting, imidlertid, der kan gøres for at forkorte tidsrammen:

• med hjælp fra en investeringsbankmand eller finansiel rådgiver skal du køre en tæt kontrolleret auktionssalgsproces, så potentielle købere bliver tvunget til at træffe beslutninger på en kortere tidsramme i et konkurrencepræget miljø.
• sælgeren skal placere alle sine nøglekontrakter, virksomhedsregistre, regnskaber, patenter og anden materiel information i et online datarum tidligt i processen.
• sælgeren skal have et udkast til oplysningsplan (en nøglekomponent i en m &a-aftale) klar tidligt i processen.
• ledelsespræsentationer/Kraftpunkter skal udarbejdes og undersøges tidligt.
• selskabets administrerende direktør skal være parat til at forklare den værditilvækst, som det sælgende selskab vil give køberen.
• selskabets CFO bør være parat til at besvare eventuelle finansielle spørgsmål og forsvare de underliggende antagelser i de finansielle prognoser.
• en ledende forhandler for sælgeren, der har erfaring i m& a handler og kan træffe hurtige beslutninger på vegne af virksomheden, bør udnævnes.
• M &en rådgiver skal anmodes om at identificere og rådgive om, hvordan man løser potentielle forsinkelser på grund af lovgivningsmæssige krav (såsom CFIUS, Hart-Scott-Rodino eller ikke-amerikanske love, såsom konkurrencelovgivning) og kontraktlig godkendelse og andre tredjeparts rettigheder.

sælgere skal forudse den betydelige Due Diligence-undersøgelse, som køberen vil foretage

fusioner og opkøb involverer typisk en betydelig mængde due diligence fra køberen. Før forpligte sig til transaktionen, vil køberen ønsker at sikre det ved, hvad det køber og hvilke forpligtelser det antager, arten og omfanget af den sælgende selskabets eventualforpligtelser, problematiske kontrakter, retssager risiko og intellektuelle ejendomsrettigheder spørgsmål og meget mere. Dette gælder især i private virksomhedsovertagelser, hvor det sælgende selskab ikke har været underlagt kontrol af de offentlige markeder, og hvor køberen kun har ringe evne til at få de oplysninger, den har brug for fra offentlige kilder.

sofistikerede købere af strategiske og kapitalfonde følger normalt strenge due diligence-procedurer, der vil medføre en intensiv og grundig undersøgelse af det sælgende selskab af flere købermedarbejdere og rådgivende teams.

for mere effektivt at håndtere due diligence-processen bør salgsvirksomheder oprette et online datarum. Et online datarum er et elektronisk lager med vigtige virksomhedsdokumenter. Online datarummet er befolket med det sælgende selskabs vigtige dokumenter, herunder virksomhedsdokumenter, kontrakter, information om intellektuel ejendom, medarbejderinformation, regnskaber, en kapitaliseringstabel og meget mere. Online datarummet giver det sælgende selskab mulighed for at levere værdifuld information på en kontrolleret måde og på en måde, der hjælper med at bevare fortroligheden. Online datarummet hjælper med at fremskynde en m & en proces ved at undgå behovet for at have et fysisk datarum, hvor dokumenter placeres og vedligeholdes.

det er vigtigt, at online datarummet kan oprettes for at give adgang til alle dokumenter eller kun til en delmængde af dokumenter (som kan variere over tid) og kun til forhåndsgodkendte personer. De fleste online datarum inkluderer en funktion, der giver sælgeren eller dens investeringsbankfolk mulighed for at gennemgå, hvem der har været i datarummet, hvor ofte denne part har været i datarummet, og datoerne for indrejse i datarummet. Disse oplysninger kan være meget nyttige for sælgere som en indikation af interesseniveauet for hver potentiel byder for det sælgende selskab og hjælper det sælgende selskab med at forstå, hvad der er vigtigst for hver køber.

salgsvirksomheder skal forstå, at det vil tage en betydelig mængde tid at udfylde et online datarum og kræve hengivenhed af betydelige virksomhedsressourcer. Selvom mange privatejede virksomheder også bruger online datarum til finansieringsrunder, skal der tilføjes meget mere information og dokumenter til datarummet i forbindelse med en mulig m&en aftale. Her kan erfarne M&en rådgiver give det sælgende selskab en detaljeret liste over de typer information og dokumenter, som potentielle købere forventer at se i et M & a-fokuseret online datarum.

det sælgende selskab bør ikke give adgang til datarummet, før stedet er fuldt befolket, medmindre det klart forstås, at køberen oprindeligt kun får adgang til en delmængde af dokumenter. Hvis det sælgende selskab giver adgang, før alle materielle dokumenter er inkluderet, tilføjelse af dokumenter løbende, potentielle købere kan blive skeptiske over for, om det sælgende selskab fuldt ud har afsløret alle oplysninger og dokumenter, som potentielle købere anser for væsentlige. En sådan skepsis kan skade det sælgende selskabs evne til at opnå den bedste tilbudspris fra potentielle købere.

adgang til online datarummet sker via Internettet gennem en sikret proces, der involverer et bruger-ID og en beskyttet adgangskode. Typisk kræves tofaktorautentificering for at få adgang til datarummet. Som en ekstra sikkerhedsforanstaltning vil alle dokumenter, der udskrives fra online datarummet, indeholde et vandmærke, der identificerer den person eller det firma, der bestilte sådan udskrivning.

se betydningen af online datarum i fusioner og overtagelser

det sælgende selskab skal sikre, at dets bøger, optegnelser og kontrakter kan klare en købers robuste due diligence-undersøgelse. Her er nogle problemer, der kan opstå:

• kontrakter, der ikke er underskrevet af begge parter
• kontrakter, der er blevet ændret, men uden ændringsbetingelserne underskrevet
• manglende eller usignerede bestyrelsesprotokoller eller resolutioner
• manglende eller usignerede aktionærprotokoller eller resolutioner
• bestyrelses-eller aktionærprotokoller/resolutioner mangler refererede udstillinger
• ufuldstændig/usignerede medarbejderrelaterede dokumenter, såsom aktieoptionsaftaler eller fortroligheds-og opfindelsesaftaler

mangler af denne art kan være så vigtige for en køber, at det vil Kræv, at de afhjælpes som en betingelse for lukning. Det kan undertiden være problematisk, såsom tilfælde, hvor en køber insisterer på, at tidligere ansatte er placeret og forpligtet til at underskrive fortrolighedsaftaler og opfindelsesaftaler. Undgå disse problemer ved at “gøre omhu” på din egen virksomhed, før køberen gør det for dig.

se 20 vigtige Due Diligence-aktiviteter i en M&en transaktion

sælgers årsregnskab og fremskrivninger vil blive grundigt undersøgt af køberen

hvis en køber kun kunne bede om en repræsentation af et salgsselskab i en overtagelsesaftale, er det sandsynligt, at køberen vil bede om en repræsentation om, at det salgsselskabs årsregnskab udarbejdes i overensstemmelse med almindeligt anerkendte regnskabsprincipper (GAAP), der anvendes konsekvent, og at salgsselskabets regnskab vil blive virksomheden præsenterer retfærdigt resultaterne af operationer, økonomisk tilstand og kontanter strømme for de angivne perioder.

bag denne repræsentation vil køberen være bekymret for alle det sælgende selskabs historiske årsregnskaber og relaterede finansielle målinger samt rimeligheden af selskabets fremskrivninger af dets fremtidige resultater. Emner af undersøgelse eller bekymring vil omfatte følgende:

• hvad afslører det sælgende selskabs årlige, kvartalsvise og månedlige årsregnskab om dets økonomiske resultater og tilstand?
• revideres årsregnskabet, og i bekræftende fald hvor længe?
• afspejler årsregnskabet og relaterede noter alle forpligtelser i det sælgende selskab, både nuværende og kontingent?
• vokser eller forringes fortjenstmargenerne for virksomheden?
• er fremskrivningerne for fremtiden og de underliggende antagelser rimelige og troværdige?
• Hvordan sammenlignes fremskrivningerne for indeværende år med det bestyrelses godkendte budget for samme periode?
• hvilken normaliseret driftskapital vil være nødvendig for at fortsætte med at drive virksomheden?
• hvordan bestemmes “driftskapital” med henblik på anskaffelsesaftalen? (Definitionsforskelle kan resultere i en stor varians på den ultimative pris for aftalen.)
• hvilke kapitaludgifter og andre investeringer skal foretages for at fortsætte med at vokse virksomheden?
• Hvad er det sælgende selskabs nuværende kapitalforpligtelser?
• hvad er betingelsen for aktiverne? Hvilke panterettigheder eksisterer?
• hvilken gæld er udestående eller garanteret af det sælgende selskab, hvad er dens vilkår, og hvornår skal det tilbagebetales?
• er der nogen usædvanlige indtægtsgenkendelsesproblemer for det sælgende selskab eller den branche, hvor det opererer?
• er der nogen debitorproblemer?
• skal en” kvalitet af indtjening ” rapport bestilles?
• er kapital-og driftsbudgetterne passende, eller er de nødvendige kapitaludgifter blevet udskudt?
• er EBITDA og eventuelle justeringer af EBITDA beregnet korrekt? (Dette er især vigtigt, hvis køberen opnår gældsfinansiering.)
• hvilke garantiforpligtelser har det sælgende selskab?
• har det sælgende selskab tilstrækkelige økonomiske ressourcer til både at fortsætte driften i det normale forløb og dække sine transaktionsudgifter mellem tidspunktet for omhu og den forventede slutdato for overtagelsen?

flere budgivere hjælper sælgeren med at få det bedste tilbud

de bedste tilbud for sælgere opstår normalt, når der er flere potentielle budgivere. Ved at udnytte konkurrencesituationen kan sælgere ofte opnå en højere pris, bedre aftalevilkår eller begge dele. Forhandling med kun en byder (især hvor budgiveren ved, at det er den eneste potentielle køber) sætter ofte det sælgende selskab i en betydelig ulempe, især hvis det sælgende selskab accepterer en eksklusivitet (“ingen butik”) aftale, der begrænser dets evne til at tale med andre potentielle købere i en periode. Sælgere forsøger ofte at oprette en auktions-eller konkurrencepræget budproces for at undgå at blive bokset ind af et krav om eksklusivitet fra en byder. Ved at have flere tilbudsgivere, hver tilbudsgiver kan spilles ud mod den anden at nå frem til en gunstig aftale. Selv hvis virkeligheden er, at der kun er en seriøs potentiel byder, kan opfattelsen af, at der er flere interesserede parter, hjælpe i forhandlingerne.

du har brug for en stor M&en advokat og en stor M&et juridisk Team

det er kritisk vigtigt for en vellykket M&en proces, som salgsselskabet ansætter udenforstående, der specialiserer sig i fusioner og opkøb. Det eksterne juridiske team bør ikke kun omfatte erfarne m &a advokater, men også eksperter inden for passende specialområder (såsom skat, kompensation og fordele, medarbejdersager, fast ejendom, intellektuel ejendomsret, cybersikkerhed, datasikkerhed, antitrust og international handel).

M & a transaktioner involverer komplekse, mangesidede aftaler og deal strukturer samt udfordrende juridiske spørgsmål. De er typisk hurtige og kan være omstridte. For at være effektiv skal en m&en advokat være tæt bekendt med både forretningsrealiteterne I m&a-tilbud og den overordnede struktur og indre funktion af erhvervelsesaftalen. Han eller hun skal have fuldstændig kommando over den gældende materielle lov og skal være en dygtig rådgiver, forhandler, og ordfører. En betydelig M&en aftale kræver en erfaren, fokuseret udenfor M & en advokat, der har “været der, gjort det” mange gange. Det er meget vanskeligt at være effektiv som en “deltid” M&en advokat.

det samme gælder for de juridiske specialister, der kræves I m& a tilbud. Hver specialist skal være gennemsyret af M & a juridiske overvejelser, der er relevante for din aftale og praktiserer deres specialitet på fuld tid. Selvom det er fristende at modstå at bringe et “stort” juridisk team ud af bekymring for, at de vil generere en stor juridisk regning, vil erfarne specialister faktisk spare dig penge ved at identificere betydelige risici tidligt i en transaktion og arbejde på at udvikle praktiske løsninger. Desuden vil en juridisk specialist M&et team, der har arbejdet sammen om mange tidligere tilbud, sandsynligvis være mere effektivt end et par advokater, der sammen hævder at være ekspert inden for de mange specialområder, der er kritiske for en m & en aftale.

overvej at ansætte en investeringsbankmand

i mange situationer kan en investeringsbankmand med erfaring i m&A bringe betydelig værdi til tabellen ved at gøre følgende:

• hjælpe sælgeren og dennes juridiske rådgiver med at designe og udføre en optimal salgsproces
• hjælpe med at udarbejde et sammendrag eller fortroligt informationsmemorandum for potentielle købere
• identificering og kontakt med potentielle købere
• koordinering af møder med potentielle købere
• forberedelse og koordinering af underskrivelsen af fortrolighedsaftaler
• hjælp til sælger i korrekt udfylde online datarum
• koordinere sælgers svar på køber due diligence anmodninger
• hjælp forbered ledelsespræsentationsmateriale til møder med potentielle købere og forbered ledelsesteamet på forhånd
• bistå i forhandlingerne om pris og andre nøglebetingelser
• rådgivning om markedssammenlignelige værdiansættelser
• afgivelse af en retfærdighedsudtalelse (ikke almindelig ved salg af privatejede virksomheder, men lejlighedsvis ønskelig, især i situationer, hvor direktører har modstridende interesser)
• hjælp ledelsesteamet i præsentationer for selskabets bestyrelse

Chris Gaertner, global leder af teknologi til respekteret investeringsbankfirma Rothschild Global Advisory, har udtalt: “for at sikre den højeste sandsynlighed for en vellykket m&en udgang, bør en investeringsbankmand yde uafhængig rådgivning, drive en fokuseret proces og fungere som en ægte partner til selskabets administrerende direktør, bestyrelse og ledelsesteam.”

intellektuelle ejendomsspørgsmål vil være vigtige

status for det sælgende selskabs intellektuelle ejendom (IP) og dets behandling i køberens hænder vil ofte være af kritisk betydning for en køber. De vigtigste IP-problemer i en m&en transaktion omfatter ofte følgende:

• det sælgende selskab skal have forberedt til køberens gennemgang En omfattende liste over al IP (og relateret dokumentation), der er væsentlig for sin virksomhed.
• en køber vil gerne bekræfte, at den værdi, den lægger på det sælgende selskab, især hvis sælgeren er et teknologivirksomhed, understøttes af den grad, som sælgeren ejer (eller har ret til at bruge) hele IP, der er kritisk for sin nuværende og forventede forretning. Et område af særlig betydning er, i hvilken grad alle medarbejdere og konsulenter, der er involveret i udviklingen af sælgers teknologi, har underskrevet opfindelsesaftaler til fordel for sælgeren.
• mange programmelingeniører og udviklere bruger open source-programmer eller inkorporerer sådanne programmer i deres arbejde, når de udvikler produkter eller teknologi. Men brug eller inkorporering af et sådant open source-program af et salgsselskab kan føre til ejerskab, licens og overholdelsesproblemer for en køber. Derfor skal sælgere identificere og vurdere open source-problemer tidligt i aftaleprocessen.
• IP-repræsentationerne og garantierne i en privat virksomhedsovertagelse tjener to vigtige formål: for det første, hvis køberen lærer, at IP-repræsentationerne og garantierne var usande, da de blev fremsat (eller ville være usande fra den foreslåede slutdato) til en grad af væsentlighed, der er angivet i overtagelsesaftalen, er køberen muligvis ikke forpligtet til at gennemføre overtagelsen. For det andet, hvis IP-repræsentationer og garantier er usande på et af disse tidspunkter, kan køberen være berettiget til at blive skadesløsgjort efter lukning for eventuelle skader, der opstår som følge af en sådan vildledning fra sælgeren. Derfor vil sælgeren forhandle om begrænsninger i omfanget af IP-repræsentationerne. Sælgeren vil også ønsker at begrænse denne eksponering til så lille en del af købsprisen som muligt (holdt i spærret af en tredjepart) eller kræve, at køberen forfølge krav primært mod en politik af repræsentationer og garantier forsikring. I betragtning af IP ‘ s betydning for køberen kan den dog søge retten til at inddrive op til hele købsprisen, hvis IP-repræsentationerne og garantierne viser sig at være usande.
• køberen ønsker typisk, at det sælgende selskab skal repræsentere og garantere, at (i) det sælgende selskabs drift af sin virksomhed ikke krænker, misbruger eller krænker andre parters IP-rettigheder; (ii) ingen anden part krænker, misbruger eller krænker det sælgende selskabs IP-rettigheder; og (iii) der er ingen retssager, og der er ingen krav, der dækker nogen af disse forhold, der verserer eller trues. Disse repræsentationer er ekstremt vigtige for en køber, da en retssag efter lukning om krænkelse, der ikke er kendt før lukning, kan udsætte det sælgende selskab eller køberen for betydelige skader eller, værre, tab af retten til at bruge den intellektuelle ejendom, den har købt. Selvfølgelig vil en sælger ikke og bør ikke påtage sig hele overtrædelsesrisikoen. I betragtning af disse konkurrerende overvejelser, omfanget og begrænsningerne af disse repræsentationer og garantier forhandles ofte stærkt, og resultatet af forhandlingerne afhænger i vid udstrækning af parternes forhandlingsstyrke.
• køberen vil være bekymret over alt for brede licenser og ændring i kontrolbestemmelser i det sælgende selskabs IP-relaterede aftaler. For eksempel, hvis en nøglelicens ophører ved en ændring af kontrol, køberen kan søge en betydelig reduktion af købsprisen eller gå helt væk fra aftalen. En forsigtig sælger vil gennemgå sine IP-dokumenter tidligt i aftaleprocessen for at identificere disse bestemmelser og arbejde sammen med sine rådgivere for at udvikle en strategi til at tackle eventuelle identificerede risici.
• køberen vil foretage en omhyggelig gennemgang af det sælgende selskabs engagement i enhver nuværende eller tidligere IP-retssager eller andre tvister.
• køberen vil gerne bekræfte, at den sælgende virksomhed har implementeret og vedligeholder passende politikker, praksis og sikkerhed vedrørende databeskyttelse og privatlivets fred. Med de seneste meget omtalte brud på datasikkerheden og væsentlige ændringer i gældende love (såsom den nyligt effektive EU generelle forordning om Databeskyttelse og for nylig vedtaget California Consumer Privacy Act), købere er særligt følsomme over for cybersikkerhed og datasikkerhed spørgsmål I m&a indstilling. Og sælgere er nødt til at foregribe disse bekymringer og foretage en grundig gennemgang af deres politikker, praksis og sikkerhed samt mulige eksponeringer og manglende overholdelse af juridiske krav for effektivt at forhandle cybersikkerheds-og databeskyttelsesrelaterede bestemmelser i anskaffelsesaftalen.

en omfattende diskussion af disse spørgsmål i indeholdt i 13 centrale intellektuelle ejendomsspørgsmål i fusioner og opkøb.

Bliv ikke fanget i hensigtserklæring fase

en af de største fejl, som sælgere er ikke korrekt forhandle hensigtserklæring eller sigt ark.

ofte vil en køber præsentere det sælgende selskab med et ikke-bindende hensigtserklæring eller term-ark, der mangler detaljer om nøglebetingelser. Store serielle købere forlader normalt indtryk af, at disse foreløbige dokumenter er mere en formalitet internt i deres proces, og derfor bør hurtigt underskrives, så køberen straks kan flytte til de næste “vigtigere” faser af M&en proces (såsom due diligence og forhandling af endelige erhvervelsesdokumenter, herunder fortsatte ansættelsesordninger).

et salgsselskabs forhandlingsstyrke er dog størst, inden der underskrives en hensigtserklæring eller et tidsark. Disse dokumenter, selvom de ikke er bindende med hensyn til forretningsbetingelser, er yderst vigtige for at sikre sandsynligheden for en gunstig aftale for en sælger. Når hensigtserklæringen eller termarket er underskrevet eller på anden måde afsluttet, svinger gearingen typisk til køberen. Dette er især tilfældet, når køberen kræver en eksklusivitetsbestemmelse eller “ingen butik”, der forbyder sælgeren at tale med andre tilbudsgivere under forhandlingerne om en endelig overtagelsesaftale. For at undgå denne fælde skal det sælgende selskab forhandle vilkårene i hensigtserklæringen eller termarket med hjælp fra dets juridiske og finansielle rådgivere, som om det var et bindende dokument.

de vigtigste vilkår, der skal forhandles i hensigtserklæringen eller termarket, inkluderer følgende:

• prisen, og om det vil blive betalt kontant op foran, eller helt eller delvist på lager (herunder typen af lager), og om nogen af købsprisen vil blive udskudt og fremgår af egenveksler.
• eventuelle justeringer af prisen, og hvordan disse justeringer beregnes (f.eks. ved justeringer af driftskapital ved afslutningen).
• omfanget og længden af enhver eksklusivitet/no-shop bestemmelse (det er altid i sælgers interesse at holde dette så kort som muligt, såsom 15 til 30 dage).
• vilkårene er ikke bindende (undtagen med hensyn til fortrolighed og eksklusivitet).
• skadesløsholdelse vilkår og hvorvidt køber vil købe en politik af repræsentationer og garantier forsikring at forsikre mod skader som følge af brud på sælgers repræsentationer og garantier.
• beløbet og længden af enhver skadesløsholdelse og en bestemmelse om, at skadesløsholdelsen vil være det eksklusive middel for overtrædelser af aftalen (og eventuelle undtagelser fra dette eksklusive middel, herunder for overtrædelser af “grundlæggende repræsentationer” såsom kapitalisering og organisering af virksomheden).
• andre nøglebegreber, der skal indgå i overtagelsesaftalen (diskuteret i næste afsnit nedenfor).

se forhandling af et Overtagelsesbrev

den endelige overtagelsesaftale er ekstremt vigtig

en nøgle til et vellykket salg af en virksomhed er at have en veludformet overtagelsesaftale, der beskytter sælgeren så meget som muligt. I det omfang det er muligt og afhængigt af den gearing, sælgeren har, skal din rådgiver (og ikke købers rådgiver) udarbejde det første udkast til overtagelsesaftalen. Her er nogle af de vigtigste bestemmelser, der er omfattet af erhvervelsesaftalen:

• Transaktionsstruktur (for eksempel aktiekøb, aktivkøb eller fusion)
• købspris og relaterede økonomiske vilkår
• mulige justeringer af prisen (en sælger ønsker ideelt set at undgå risikoen for nedadgående prisjusteringer baseret på driftskapitalberegninger, medarbejderproblemer osv.)
• milepæle eller andre udløsere for indtægter eller betingede købsprisbetalinger
• hvor aktien skal udstedes til de sælgende aktionærer, og omfanget af rettigheder og begrænsninger for denne aktie (såsom registreringsrettigheder, samsalgsrettigheder, rettigheder til første afslag, bestyrelsesrepræsentation osv.)
• erstatningsbeløb for erstatningskrav fra køberen og perioden for deponering/tilbageholdelse (et attraktivt scenario for en sælger er ikke mere end 5-10% af købsprisen med en deponeringsperiode på 9 til 12 måneder). I nogle tilbud kan det være muligt at forhandle om ingen erstatning efter lukning af køberen og ingen deponering/tilbageholdelse. Dette kan opnås ved brug af M&a repræsentationer og garantier forsikring.
• den eksklusive karakter af spærringen/tilbageholdelsen for overtrædelser af overtagelsesaftalen (undtagen måske for overtrædelser af visse grundlæggende repræsentationer)
• betingelserne for lukning (En sælger vil ideelt set begrænse disse for at sikre, at den kan lukke transaktionen hurtigt og uden risiko for fiasko af sådanne betingelser)
• arten og omfanget af repræsentationerne og garantierne (en sælger ønsker, at disse i videst muligt omfang kvalificerer sig med væsentlighed og videnskvalifikationer). Intellektuel ejendomsret, finansielle og ansvar repræsentationer, og garantier fortjener særlig fokus.
• hvis afslutningen af transaktionen ikke finder sted umiddelbart efter underskrivelsen, arten af de forretningskontrakter, der gælder mellem underskrivelse og lukning (En sælger ønsker, at disse skal være begrænsede og rimelige, med selskabets evne til at få samtykke, hvis ændringer er nødvendige, med samtykke til ikke at blive urimeligt tilbageholdt, forsinket eller betinget).
• omfanget af og udelukkelserne til godtgørelsen (inklusive kurve, hætter og udskæringer fra godtgørelsen)
• behandlingen af medarbejderaktieoptioner
• vilkårene for ethvert ledelsesteam/medarbejderansættelse af køberen
• bestemmelser om opsigelse af overtagelsesaftalen
• ansvaret og omkostningerne for at opnå eventuelle samtykker og statslige godkendelser
• parternes ansvar for at opnå antitrust-og konkurrenceretlige godkendelser og godkendelser
• om transaktionen vil være underlagt USA. CFIUS-anmeldelsehvis der er en udenlandsk køber eller andre nationale sikkerhedsinteresser involveret, og fordeling mellem køber og sælger af risikoen for, at aftalen ikke lukker på grund af regeringens indvendinger
• fordelingen af risiko, især vedrørende ukendte forpligtelser

se 18 nøglespørgsmål i forhandlingerne om fusions-og Overtagelsesaftaler for teknologivirksomheder

medarbejder-og Ydelsesspørgsmål vil være følsomme og vigtige

M&a-transaktioner, især i tilfælde af teknologivirksomheder, vil typisk involvere en række vigtige medarbejdere og fordele spørgsmål, der skal løses. De medarbejderspørgsmål, der ofte opstår i m&a-transaktioner, inkluderer følgende:

• Hvordan vil de udestående aktieoptioner og begrænset egenkapital udstedt af sælgeren blive behandlet ved tildeling af M & et vederlag?
• fremskynder nogen uinvesterede optioner eller egenkapital optjening som et resultat af aftalen? Hvis ikke, skal sælgeren forhandle om acceleration? Nogle muligheder, som ledelsen besidder, kan være underlagt en “enkelt trigger” (optjeningsacceleration udelukkende på grund af afslutningen af aftalen), og andre, der ejes af ledelsen eller nøglemedarbejdere, kan være underlagt en “dobbelt trigger” (optjeningsacceleration efter lukningen kun, hvis ansættelsen afsluttes uden grund eller af “god grund” inden for en defineret periode efter lukningen). Aktieplanen og relaterede Options-eller kapitaltilskudsaftaler skal gennemgås omhyggeligt for at foregribe eventuelle problemer.
• vil køberen kræve, at nøglemedarbejdere accepterer at “re-vest” nogle af deres optjente optioner eller rollover/investere noget af deres egenkapital i den fortsatte enhed?
• skal sælgeren etablere en “carveout plan” eller give fastholdelsesaftaler for at bevare ledelsen eller nøglemedarbejdere gennem lukningen (typisk hvor dealværdien sandsynligvis ikke vil kompensere dem retfærdigt gennem deres aktieoptioner)? Er der behov for en ændring i kontrolbonusbetalingsplan for at motivere ledelsen til at hjælpe med bestyrelsens bestræbelser på at sælge virksomheden, mens de forbliver fokuseret på at fortsætte med at drive virksomhedens forretning på trods af distraktionerne i salgsprocessen?
• vil accelerationen af udbetalinger til ledelsen eller visse nøglemedarbejdere fra aftalen udløse punktafgiftsbestemmelserne i Internal Revenue Code Section 280g (den såkaldte “gyldne faldskærm” skat)? I så fald kan sælgeren muligvis få en særlig 75% aktionærstemme for at undgå anvendelse af denne skattepligt (og det relaterede tab af skattefradrag, der er til rådighed for køberen).
• Hvad er betingelserne for eventuelle nye ansættelsesaftaler med eller tilbyde breve til nøgle ledelse af sælgeren?
• hvis der vil være opsigelse af ansættelsen af nogle af sælgers medarbejdere på eller kort efter lukningen, hvilken part bærer fratrædelsesomkostningerne?
• hvis køberen ikke er en U. S. selskab og ønsker ikke at give aktieoptioner eller aktieincitamenter, hvilke typer kontantkompensationsplaner vil køberen bruge til at beholde nøglemedarbejdere hos sælgeren?
• har alle nuværende og tidligere medarbejdere underskrevet fortroligheds-og opfindelsesaftaler? Skal medarbejderne underskrive en ny formular med køberen?
• er der nogen ansættelsesaftaler fra sælgeren, der er problematiske for køberen?
• vil køberen insistere på visse aftaler—såsom ikke-konkurrenceaftaler (i det omfang det er lovligt)—med nøglemedarbejdere som en betingelse for at afslutte aftalen?

forstå Forhandlingsdynamikken

alle M& a forhandlinger kræver en række kompromiser. Det er afgørende at forstå, hvilket parti der har større gearing i forhandlingerne. Hvem vil have aftalen mere-køberen eller sælgeren? Er der flere tilbudsgivere, der kan spilles mod hinanden? Kan du forhandle vigtige ikke-finansielle vilkår i bytte for en stigning i prisen? Er aftaleprisen tilstrækkelig attraktiv til, at sælgeren er villig til at leve med erstatningsrisici efter lukning, der er større, end den ellers ville foretrække? Har du en erfaren M & en forhandler på din side, der ved, hvilke problemer der ikke er værd at kæmpe om?

det er vigtigt, at dit m& et hold etablerer en rapport med de ledende forhandlere på den anden side, og det er aldrig nyttigt at lade forhandlingerne blive opvarmede eller antagonistiske. Alle forhandlinger skal gennemføres med høflighed og professionalisme.

for en omfattende oversigt over dette emne, se forfatterens nye bog om M&a udgivet af Bloomberg: fusioner & opkøb af privatejede virksomheder: analyse, formularer & aftaler.

relaterede artikler om AllBusiness.com:

• fortrolighedsaftaler for fusioner og overtagelser
• 18 nøglespørgsmål i forhandlinger om fusions-og Overtagelsesaftaler for teknologiselskaber
• 13 nøglespørgsmål om intellektuel ejendomsret i fusioner og overtagelser
• forhandling af en Overtagelsesbrev

Copyright Karra af Richard D. Harroch. Alle Rettigheder Forbeholdes.

om forfatterne

Richard D. Harroch er administrerende direktør og Global leder af M &a hos VantagePoint Capital Partners, en stor venturekapitalfond i San Francisco-området. Hans fokus er på Internet, digitale medier og programmelvirksomheder, og han var grundlægger af flere internetfirmaer. Hans artikler er dukket op online i Forbes, Fortune, MSN, Yahoo, Ræveforretning, og AllBusiness.com Richard er forfatter til flere bøger om startups og iværksætteri samt medforfatter af Poker For Dummies og en bestseller bog om small business. Han er medforfatter til den nyligt udgivne 1.500-siders bog af Bloomberg, fusioner og opkøb af privatejede virksomheder: analyse, formularer og aftaler. Han var også en corporate og M&en partner i advokatfirmaet Orrick, Herrington & Sutcliffe, med erfaring i startups, fusioner og opkøb, og venturekapital. Han har været involveret i over 200 M&a transaktioner og 250 start finansiering. Han kan nås via LinkedIn.

David A. Lipkin er en m & en partner i Silicon Valley-kontoret for advokatfirmaet McDermott, vil og Emery. Han repræsenterer offentlige og private erhververe, målselskaber og virksomhedsstiftere i store, komplekse og sofistikerede m&a-transaktioner, herunder Softbanks $21.6 milliarder erhvervelse af en kontrollerende andel i Sprint og Broadcom ‘ s erhvervelse på 37 milliarder dollars af Avago. David har været en førende m&en praktiserende læge i Silicon Valley i 19 år, før han havde tjent i fem år som associeret generalråd (og Chief Information Officer) for et datterselskab af og har praktiseret generel selskabsret i San Francisco i 12 år. Han er blevet anerkendt for sin M & et værk i publikationen de bedste advokater i amerikai flere år. Han er medlem af bestyrelsen for Giffords Lovcenter for at forhindre våbenvold og har tjent i yderligere uddannelses-og velgørenhedsudvalg. Han har været involveret i over 200 M&a transaktioner.

Richard V. Smith er partner i Silicon Valley og San Francisco kontorer Orrick, Herrington & Sutcliffe, og medlem af dets globale fusioner & opkøb og kapitalfond gruppe. Han har over 35 års erfaring inden for fusioner og opkøb, værdipapirret og selskabsret. Richard har rådgivet om mere end 400 M&a-transaktioner og har repræsenteret kunder i alle aspekter af fusioner og opkøbstransaktioner, der involverer offentlige og private virksomheder, herunder forhandlede fusioner, auktionsbudsprocesser, grænseoverskridende transaktioner, nødstedte salg af aktiver, gearede buyouts, udbud og udvekslingstilbud, igangværende private transaktioner, fusioner af lige transaktioner, fjendtlige overtagelser, fuldmægtige konkurrencer, overtagelse og aktivistisk forsvar, køb og salg af divisioner og datterselskaber og joint ventures.

denne artikel blev oprindeligt offentliggjort på AllBusiness.com. Læs alle Richard Harrochs artikler.