Choix du Coin de l’Entité
Adam J. Tutaj
Introduction
Les avantages et l’efficacité du statut de sous—chapitre pour un commerce ou une entreprise actif sont bien connus – mais ses limites le sont également. Parmi ceux-ci figurent le manque de flexibilité présenté par la restriction de la « catégorie unique d’actions » et l’interdiction générale d’avoir d’autres entités à but lucratif comme actionnaires. Ces deux éléments peuvent présenter des obstacles lorsqu’un investisseur extérieur cherche à acquérir une participation dans une entité opérationnelle qui est actuellement exploitée sous la forme S corporation et souhaite toujours opérer sous une forme « passthrough ». Ces obstacles peuvent être encore plus difficiles lorsque certaines caractéristiques de l’entité d’exploitation ne peuvent pas être facilement attribuées dans une transaction d’actifs (p. ex., licences, certifications, contrats), ou (comme c’est souvent le cas avec les entreprises du secteur des services médicaux professionnels) où la préservation de l’EIN existant de l’entité exploitante est une considération importante.
Dans ces cas-là, le recours à une opération » déroulante » ou » d’inversion » peut offrir une certaine souplesse en vertu de laquelle l’entité d’exploitation de la société S peut se réorganiser sous une nouvelle forme qui permettrait l’investissement extérieur, sans perturber les actifs incorporels existants (y compris les actifs incorporels) — tout en permettant aux actionnaires existants de reporter le gain sur la participation qu’ils conservent.
Résumé de la transaction
Étape 1: Les actionnaires de l’Entité d’exploitation (S Corp) créent NewCo en tant qu’entité commerciale d’État qui répond aux exigences de qualification en tant que petite entreprise. Les actionnaires apportent ensuite la totalité de leurs actions dans l’Entité opérationnelle (S Corp) à NewCo et choisissent rapidement le statut QSub pour l’Entité opérationnelle. (Voir la figure 1)
Cette première étape semble être qualifiée de réorganisation « F » et entraîne en outre le transfert du choix initial de S à la nouvelle société mère —NewCo) – une position appuyée par la DPA 2009410191:
Une société mère doit avoir un choix S effectif en place afin de faire un choix QSub pour une filiale. Lors d’une réorganisation en vertu de l’article 338a)(1)(F) (une réorganisation F), le choix S sera reporté à la nouvelle société mère. Toutefois, lorsqu’une société S subit une réorganisation par laquelle la société S devient une filiale S qualifiée (QSub) d’une nouvelle société de portefeuille, la réorganisation sera considérée comme une réorganisation F, et le choix S sera reporté à la nouvelle société de portefeuille, seulement si un choix QSub est fait pour l’ancienne société de portefeuille immédiatement après la transaction. (Soulignement ajouté.)
La CAC cite ensuite le révérend Rul. 2008-182 comme stipulant que le NRE original de l' » ancienne société S » demeurera en vigueur pour cette entité dans son nouveau formulaire QSub et sera utilisé chaque fois que le QSub est autrement traité comme une entité distincte aux fins de l’impôt fédéral (y compris pour l’emploi et certaines taxes d’accise) — ou si le choix QSub prend fin. C’est NewCo qui doit faire une demande pour le nouvel EIN.
Cela semble amener les parties là où elles doivent être en termes de leur premier objectif: isoler les opérations commerciales « cibles » à l’intérieur d’un DRE qui conserve son EIN d’origine et le faire de manière non imposable.
Étape 2: L’entité opérationnelle (QSub) est « convertie » en une LLC à un seul membre (SMLLC) au moyen d’un statut de conversion sans forme de loi de l’État. (Voir Figure 2)
La conversion de l’Entité d’exploitation (QSub) en SMLLC dans ces circonstances devrait être un non-événement, comme on pourrait s’y attendre, mais la base de cette conclusion est un peu plus subtile que de simplement observer que l’Entité d’exploitation ne fait que passer d’une forme d’entité ignorée (DRE) à une autre.
Dans le cours normal des choses, une telle conversion serait considérée comme une liquidation et le code Sec.332 s’appliquerait. Mais dans ce cas, NewCo est considérée comme propriétaire des actifs et des activités de l’entité opérationnelle — à la fois avant et après la conversion.
Mécaniquement, l’élection QSub se termine automatiquement lors de la conversion.3 En règle générale, une telle résiliation entraînerait le statut de société C pour le QSub qui se termine — à moins qu’un traitement différent n’entraîne le texte d’une transaction plus importante en vertu des « principes généraux du droit fiscal
« , y compris la doctrine de la transaction par étapes.4
Exemple 2 du Règl. §1.1361-5(b)(3) traite d’une circonstance dans laquelle, dans le cadre d’un plan de vente d’une partie des actifs d’un QSub, la société mère (« X ») fait fusionner le QSub (« Y ») en une LLC (« T »), qui est détenue à part entière par X et est un DRE — à ce moment-là, X vend 21% des participations dans la LLC à une société non liée (« Z »). Le commentaire du règlement prévoit:
La fusion de Y en T entraîne la fin du choix de Y QSub. La nouvelle société (NewCo) qui est formée à la suite de la résiliation est immédiatement fusionnée à T, une entité qui n’est pas prise en compte aux fins de l’impôt fédéral. Étant donné qu’à la fin de la série d’opérations, les actifs continuent d’être détenus par X aux fins de l’impôt fédéral, en vertu des principes de transaction step, la formation de NewCo et le transfert d’actifs en vertu de la fusion de NewCo en T ne sont pas pris en compte. (Soulignement ajouté.)
Il n’y a aucune raison de principe de faire la distinction entre une fusion en LLC et une conversion en LLC dans ce contexte. Ainsi, le même résultat devrait être obtenu lorsque le QSub se convertit simplement en LLC et vend des unités.
Étape 3: L’investisseur achète des participations d’une Entité opérationnelle (LLC) à NewCo. (Voir Figure 3)
Une telle vente reprend essentiellement les faits de la situation 1 du révérend Rul. 99-5.5 L’achat par l’investisseur d’une participation dans la LLC doit être traité comme l’achat d’une participation proportionnelle dans chacun des actifs de l’entité d’exploitation LLC.
Là encore, Exemple 2 du Reg. §1.1361-5(b)(3) (discuté ci-dessus) est instructif. Il est observé que la vente subséquente de 21 % de T est considérée comme une vente d’une participation indivise de 21 % dans chacun des actifs de T et, immédiatement après, X et Z sont traités comme apportant leurs participations respectives dans ces actifs à une société de personnes en échange de participations dans la société de personnes.6 Cependant, le commentaire continue:
En vertu de l’article 1001, X reconnaît le gain ou la perte résultant de la vente réputée de la participation de 21% dans chaque actif de la société à responsabilité limitée à Z. En vertu de l’alinéa 721a), aucun gain ou perte n’est comptabilisé par X et Z à la suite de l’apport réputé de leurs participations respectives dans les actifs à la société de personnes en échange de participations dans la société de personnes.
Alors que le résultat dans l’exemple 2 du Reg. Le §1.1361-5(b)(3) ne semble pas incompatible avec celui du révérend Rul. 99-5, il créera probablement une différence d’impôt comptable pour NewCo et ses actionnaires en vertu du code Sec. 704(c) – peut-être une différence significative.7
L’effet des « Étapes » dans la Transaction
Étant donné le chemin quelque peu détourné emprunté, il faut au moins envisager la possibilité de savoir si la série d' »étapes » comprenant l’opération dans son ensemble compromettrait en soi d’une manière ou d’une autre sa qualification de réorganisation « F ». Il semblerait que non.
Depuis 2005, Règl. Le §1.368-1(b) contient un libellé exemptant les réorganisations « E » et « F » des exigences de continuité de l’entreprise commerciale et des exigences de continuité des intérêts. En même temps, Reg. §1.L’article 368-2(m) est entré en vigueur — définissant de manière très détaillée ce qui est qualifié de réorganisation » F « .
Rég. §§1.368-2(m)(1) (i) à (iv) énoncent les exigences de base d’une réorganisation « F ». Dans la transaction » déroulante « / » inversion » décrite dans les présentes, l’Entité (S Corp) d’exploitation est traitée comme la » société cédante » et NewCo est traitée comme la » société résultante « . »Ainsi, la mécanique de ces règlements fonctionnerait comme suit:
i. La totalité des actions de la société résultante (NewCo) est distribuée en échange des actions de la société cédante (Entité d’exploitation).
ii. Les actionnaires de l’Entité opérationnelle avant la transaction doivent détenir tous les actions de NewCo dans les mêmes proportions.
iii. NewCo ne doit pas avoir d’actifs ou d’attributs du code Sec.381(a) (historique fiscal) avant la transaction.
iv. L’entité opérationnelle doit être complètement liquidée lors de la réorganisation « F ». (Ceci est réputé satisfait par le choix QSub et ne serait pas perturbé par la conversion en LLC.)
v. NewCo doit détenir tous les biens détenus par l’Entité exploitante immédiatement avant les opérations de réorganisation » F « . (Encore une fois, cela serait réputé satisfait par le choix QSub et non lésé par la conversion en LLC.)
vi. Immédiatement après la réorganisation » F « , NewCo ne doit posséder aucun actif reçu d’une autre société pour laquelle elle aurait des attributs en vertu de l’article 381(c).
Fait important, Règl. §1.368-2(m)(3)(i) indique clairement qu’une série d’opérations qui entraînent un » simple changement » peut entraîner une réorganisation » F » même si elles seraient traitées séparément sous le sous—chapitre C – par exemple, le code Sec. 304(a)(1), 331, 332 ou 351.8 Cette disposition résout un problème avec les termes » début » et » fin » du Règl. §1.368-2(m)(1) découlant des étapes ci-dessus.
Rég. Le §1.368-2(m)(1) reconnaît qu’une réorganisation « F » peut être une série d’étapes, qui commence par le transfert par le cédant à la société résultante et se termine lorsque la société cédante est liquidée. Dans les circonstances » inversées » de l’opération décrites aux présentes, les étapes inversent l’ordre de discussion dans cette phrase — prévoyant le mouvement des actions dans la société résultante avant le transfert des actifs par la société cédante. Heureusement, la langue de Reg. §1.368-2(m)(3)(i) indique clairement que l’ordre ne contrôle pas.9
De plus, le Règl. §1.368-2(m)(3)(ii) est souligné sur la notion qu’une réorganisation « F » n’est pas compromise du fait qu’elle s’est produite avant, dans ou après une série d’opérations qui effectuent plus qu’un « simple changement ». » La distinction entre les paragraphes (3)(i) et (3)(ii) est notable : le paragraphe (i) porte sur les étapes de la réorganisation » F » elle-même, tandis que le paragraphe (ii) porte sur l’emplacement de la réorganisation » F » dans un ensemble plus vaste d’opérations.
Effet de la transaction
Partant de la proposition selon laquelle la réorganisation est qualifiée de réorganisation « F » et que l’Entité opérationnelle et NewCo sont toutes deux parties à une telle réorganisation, quels sont donc les résultats pour (i) l’Entité opérationnelle elle-même, (ii) NewCo et (iii) les Actionnaires de NewCo?
A. Entité opérationnelle
- L’entité opérationnelle, en tant que partie à la réorganisation, devrait adopter un « plan de réorganisation. » 10 De plus, chaque partie doit produire la déclaration requise avec sa déclaration en vertu du Règl. §1.368-3(a) pour l’année d’imposition. Cependant, dans un cadre comme celui—ci — où l’entité d’exploitation deviendra un DRE de NewCo – il n’y aurait qu’une seule instruction
de ce type à déposer. - Le code Sec.361(a) prévoit la non-reconnaissance à l’Entité exploitante, en tant que cédant de ses actifs en échange de l’action de NewCo. L’exception pour « boot » énoncée dans le Code Sec. 361(b) ne devrait pas être applicable tant que le seul « démarrage » possible est l’hypothèse de responsabilité – car le Code Sec. 357(a) nie cela, sauf s’il y a un but d’évitement fiscal entaché (Code Sec. 357(b)) ou des passifs supérieurs à la base (Code Sec. 357(c)). En tout état de cause, l’IRS a précédemment statué que l’article 357(c) du Code ne s’appliquait pas à une réorganisation « F » parce qu’il ne s’agissait » nothing que d’un simple changement d’identité, de forme ou de lieu d’organisation et que la reconnaissance d’un gain sur de telles opérations n’est pas prévue par l’article 357(c). » 11 Enfin, dans ce contexte, il n’y aurait pas de reconnaissance en vertu de l’alinéa 361c) du Code (puisqu’il n’y a pas de biens distribués autres que des biens admissibles, c’est-à-dire des stocks de NewCo) et, en tant que réorganisation « F « , il n’y a pas de récupération.12
- La base des actions reçues par l’Entité d’exploitation est déterminée sous le code Sec. 358 comme égale à sa base dans la propriété transférée, diminuée de l’argent ou d’autres biens reçus en bourse (ici zéro) et du gain comptabilisé en bourse (là encore zéro). Cependant, cela n’est en grande partie pas pertinent car l’action est immédiatement distribuée et prend une base entre les mains de l’actionnaire.
B.Les actionnaires de l’Entité d’exploitation
- Le code Sec.354(a)(1) prévoit qu’aucun gain ou perte n’est comptabilisé par les actionnaires d’une société partie (ici, Entité d’exploitation) si, conformément à un plan de réorganisation, des actions ou des titres d’une autre partie à la réorganisation (NewCo) leur sont distribués en échange de leurs actions dans l’Entité d’exploitation, la société partie. Code Sec. 356 ne devrait pas avoir de demande ici, car il n’y a pas de considération supplémentaire reçue.
- Aucun échange réel n’est requis.13
- La base que les actionnaires auront dans les actions de NewCo sera la même que celle qu’ils avaient dans les actions de leur Entité opérationnelle.14 Ils auront une période de détention qui comprend la période de détention des actions de l’Entité d’exploitation échangées, si les actions de l’Entité d’exploitation constituaient un capital pour l’actionnaire recevant les actions NewCo.15
- Tant que l’Entité d’exploitation était une entité « toujours S » avant la réorganisation, cela annulera tout impôt sur les gains intégré en vertu du Code Sec. 1374.16 Fait important, le Code Sec. 1374(d)(8) ne s’appliquera pas pour transformer des actifs en actifs contaminés sous le code Sec. 1374. Si l’Entité Exploitante possède des actifs contaminés par le Code Sec. 1374, l’altération serait reportée, mais la période de comptabilisation de NewCo inclurait la période de comptabilisation de l’Entité exploitante.17
C. La section 1032(a) du code NewCo
- prévoit que NewCo ne comptabilise pas le gain à la réception des actifs en échange de ses actions.
- En vertu du code Sec. 362(b), NewCo obtient une base de report de l’Entité opérationnelle pour chacun des actifs qu’elle reçoit. En vertu du Code Sec. 1223(2), les périodes de détention de ses actifs sont soustraites de l’Entité opérationnelle de sorte que ces actifs incluent la période pendant laquelle ils ont été détenus par l’Entité opérationnelle.
- L’article 381 du Code s’applique aux réorganisations » F » de la même manière que les autres formes de réorganisations.18 En conséquence, NewCo succède à tous les éléments énumérés dans le Code Sec. 381(c), et les règles de fonctionnement du Code Sec. 381(b) ne s’appliquent pas. De plus, les règles détaillées du Code Sec. 381(c) la limitation de l’utilisation des attributs ne s’appliquerait pas parce que NewCo sera traitée comme une Entité opérationnelle avait été « comme s’il n’y avait pas eu de réorganisation. » 19
- Code Sec. 382 et 383 devraient être inapplicables car il n’y a pas de changement de propriété.
Considérations finales
En résumé, les deux premières étapes de l’opération décrites dans le présent document n’ont pas d’effet fiscal fédéral — elles se contentent plutôt d' » amorcer » une Entité d’exploitation en vue d’un investissement par un propriétaire autrement – inadmissible à détenir des actions de la société S et le font d’une manière qui évite de perturber les biens incorporels qui pourraient autrement être immeubles et laisse même en place l’EIN existant. La troisième étape est simplement la vente réputée d’une participation indivise dans les actifs de l’Entité d’exploitation (maintenant détenue par NewCo) à un nouveau propriétaire. À cet égard, les parties devront toujours composer avec les mêmes considérations économiques qui accompagnent la décision de vendre des actifs ou des stocks parmi ceux—ci, la perspective d’un gain ordinaire sur certaines catégories d’actifs (par exemple, comptes débiteurs, stocks, etc.). Cependant, la perspective d’une vente d’actifs « réputés » — en vertu de la même chose qu’une participation dans un DRE SMLLC — donne au moins aux parties une avenue pour « déplacer l’immeuble » de manière efficace.
Aussi simple que puisse être mécaniquement la transaction décrite ici, les fondements conceptuels — qui semblent parfois contre-intuitifs – comportent un certain nombre de subtilités qui méritent d’être prises en compte, car elles peuvent être instructives lorsqu’il s’agit de situations plus complexes.20
Notes de fin
1 CCA 200941019 (Avr. 9, 2009).
2 Rév. Rul. 2008-18, CISR 2008-13, 674.
3 Voir Règl. §1.1361-5(a)(1)(iii).
4 Voir Règl. §1.1361-5(b)(1)(i).
5 Rév. Rul. 99-5, 1999-5 CB 434.
6 Voir Règl. §1.1361-5(b)(3), à l’exemple 2.
7 NewCo et ses actionnaires devraient être en mesure de minimiser les effets négatifs potentiels d’une telle différence en négociant pour l’utilisation de la » méthode traditionnelle » prévue au Reg. §1.704-3(b), ce qui entraînera l’application de la règle du plafond (à savoir. allocations » curatives » ou « correctives »). Voir Rég. §1.704-3 (c) et (d).
8 Ici, Code Secondes. 351 ou 368(a)(1)(B) pourraient s’appliquer à la création de NewCo et à la contribution des actions de l’Entité d’exploitation, et le Code Sec.332 pourrait s’appliquer au choix QSub traité comme une liquidation en vertu du Code Sec.332.
9 Voir l’exemple 5 au Règl. §1.368-(m)(4), qui s’applique au Règl. §1.368-2(m)(3)(i) à un apport d’actions S1 en actions S2, suivi d’une fusion de S1 en actions S2.
10 Voir Règl. §1.368-2(g).
11 Voir Rév. Rul. 79-289, 1979-2 CB 145.
12 Voir le Code Secondes. 1245(b)(3) et 1250(d)(3) (exemptant le Code Sec. 361 transactions); voir aussi le Code Sec. 50(a)(4) et le Règl. §1.47-3 (e) et (f) (concernant la récupération du crédit d’investissement).
13 Voir Rév. Rul. 56-654, 1956-2 CB 216. Sur le plan pratique, il peut être intéressant de procéder à un échange uniquement du point de vue de la documentation — étant donné qu’une vente d’une participation dans l’entité exploitante est prévue et que NewCo et son actionnaire peuvent avoir besoin de faire des déclarations et des garanties de propriété, ce qui sera plus facile à justifier lorsqu’un échange a effectivement eu lieu.
14 Voir le Code Secondes. 358 a) 1) et f).
15 Voir le code Sec. 1223(1).
16 Voir le code Sec. 1374(c)(1).
17 Voir LTR 200320013 (Fév. 4, 2003).
18 Voir le code Sec. 381(a)(2).
19 Voir Règl. §1.381(b) -1(a)(2).
20 Pour une discussion détaillée de la façon dont certains de ces mêmes mécanismes ont été appliqués dans un contexte plus complexe sur le plan factuel, voir Nelson Toner, S Corporation Corner, The S Corporation, the QSub and the F Reorganization, J. Passthrough Entities, mai–juin 2010, à la p. 29.
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