Spostare il bene Immobile: la Ricerca di Flessibilità in un F Riorganizzazione

Scelta di Entità Angolo

Adam J. Tutaj

Introduzione

I vantaggi e l’efficienza del Sottocapitolo S stato per un commercio attivo o di business sono ben noti, così come i suoi limiti. Tra questi vi sono la mancanza di flessibilità presentata dalla restrizione “singola classe di azioni” e il divieto generale di avere altre entità a scopo di lucro come azionisti. Entrambi questi possono presentare ostacoli quando un investitore esterno sta cercando di acquisire una partecipazione in un’entità operativa che è attualmente condotta nella forma S corporation e desidera ancora operare in una forma “passthrough”. Questi ostacoli possono essere resi ancora più difficili quando alcune caratteristiche dell’entità operativa non possono essere facilmente assegnate in un’operazione di attività (ad esempio, licenze, certificazioni, contratti), o (come spesso accade con le imprese nel settore dei servizi medici professionali) in cui la conservazione dell’EIN esistente dell’entità operativa è una considerazione significativa.

In questi casi, l’uso di una transazione “drop down” o “inversion” può fornire una misura significativa di flessibilità in base alla quale l’entità operativa di S corporation può riorganizzarsi in una nuova forma che consenta l’investimento esterno, senza interrompere gli intangibili esistenti (inclusa l’EIN)—pur consentendo agli azionisti esistenti di differire il guadagno sulla quota di proprietà che mantengono.

Riepilogo della transazione

Fase 1: Gli azionisti di Operating Entity (S Corp) creano NewCo come entità commerciale statale che soddisfa i requisiti per la qualificazione come società di piccole imprese. Gli azionisti apportano quindi tutte le loro azioni in Entità operativa (S Corp) alla NewCo e eleggono prontamente lo status di QSUB come Entità operativa. (Vedi Figura 1)

Questo passo iniziale sembrerebbe qualificarsi come una riorganizzazione ” F ” e ulteriori risultati nell’elezione S originale riporto alla nuova società madre (NewCo) – una posizione che è supportata da CCA 2009410191:

Una società madre deve disporre di un’elezione S efficace per effettuare un’elezione QSub per una controllata. In una riorganizzazione ai sensi della sezione 338(un) (1) (F) (un reorg F), un’elezione S riporterà alla nuova società madre. Tuttavia, quando una società S subisce una riorganizzazione in base alla quale la società S diventa una controllata S qualificata (QSub) di una nuova holding, la riorganizzazione si qualificherà come reorg F e l’elezione S riporterà alla nuova holding, solo se viene effettuata un’elezione QSub per la vecchia società S con effetto immediatamente successivo alla transazione. (Enfasi aggiunta.)

La CCA continua a citare Rev. Rul. 2008-182 come prevede che l’EIN originale della “old S corporation” rimarrà efficace per tale entità nella sua nuova forma QSub e sarà utilizzato ogni volta che il QSub è altrimenti trattato come un’entità separata ai fini fiscali federali (compresi per l’occupazione e alcune accise)—o se l’elezione QSub termina. È la NewCo che deve fare domanda per il nuovo EIN.

Ciò sembrerebbe portare le parti dove devono essere in termini di primo obiettivo: isolare le operazioni aziendali “target” all’interno di un DRE che mantiene il suo EIN originale e farlo in modo non tassabile.

Fase 2: L’entità operativa (QSub) viene “convertita” in una LLC a un solo membro (SMLLC) mediante uno statuto di conversione senza forma della legge statale. (Vedi Figura 2)

La conversione dell’Entità operativa (QSub) in una SMLLC in queste circostanze dovrebbe essere un non evento, come ci si potrebbe aspettare, ma la base per questa conclusione è un po ‘ più sottile della semplice osservazione che l’Entità operativa si sta semplicemente spostando da una forma di entità ignorata (DRE) a un’altra.

Nel corso ordinario, tale conversione sarebbe trattata come una liquidazione e si applicherebbe il codice sec.332. Ma in questo caso, NewCo è trattato come possedere le attività e le attività di Entità operativa – sia prima che dopo la conversione.

Meccanicamente, l’elezione QSub termina automaticamente alla conversione.3 In generale, tale risoluzione comporterebbe lo status di C corporation per la risoluzione di QSub-a meno che un trattamento diverso non determini il contesto di una transazione più ampia ai sensi dei “principi generali della legge fiscale
“, inclusa la dottrina della transazione graduale.4

Esempio 2 del Reg. §1.1361-5(b)(3) tratta di una circostanza in cui, come parte di un piano per vendere una parte del patrimonio di un QSub, il genitore S corporation (“X”) fa sì che la QSub (“Y”) per unire in un LLC (“T”), che è interamente di proprietà di X ed è un DRE—a che punto X poi vende il 21 per cento degli interessi nella LLC per un diverso corporation (“Z”). Il commento nel regolamento prevede:

La fusione di Y in T causa la cessazione dell’elezione di Y QSub. La nuova società (NewCo) che si forma a seguito della risoluzione viene immediatamente fusa in T, un’entità che viene ignorata ai fini fiscali federali. Poiché, al termine della serie di operazioni, le attività continuano a essere detenute da X ai fini fiscali federali, in base ai principi di transazione graduale, la costituzione di NewCo e il trasferimento di attività in virtù della fusione di NewCo in T sono ignorati. (Enfasi aggiunta.)

Non vi è alcun motivo di principio per distinguere tra una fusione in una LLC e una conversione in una LLC in questa impostazione. Pertanto, lo stesso risultato dovrebbe ottenere dove il QSub si converte semplicemente in una LLC e vende unità.

Fase 3: L’investitore acquista gli interessi di appartenenza di Entità operativa (LLC) dalla NewCo. (Cfr. figura 3)

Tale vendita riprende essenzialmente i fatti della situazione 1 del Rev. Rul. 99-5.5 L’acquisto da parte dell’investitore di una partecipazione nella LLC deve essere considerato come l’acquisto di una partecipazione proporzionale in ciascuna delle attività di Operating Entity LLC.

Qui di nuovo, esempio 2 del Reg. §1.1361-5 (b) (3) (discusso sopra) è istruttivo. Si osserva che la successiva vendita del 21 per cento di T è trattata come una vendita di un interesse indiviso del 21 per cento in ciascuna delle attività di T e, immediatamente dopo, X e Z sono trattate come contribuzione dei rispettivi interessi in tali attività a una partnership in cambio di interessi di proprietà nella partnership.6 Tuttavia, il commento continua:

Ai sensi della sezione 1001, X riconosce l’utile o la perdita dalla presunta vendita dell’interesse percentuale 21 in ciascuna attività della società a responsabilità limitata a Z. Ai sensi della sezione 721(a), nessun guadagno o perdita è riconosciuto da X e Z come risultato del presunto contributo dei loro rispettivi interessi nelle attività alla partnership in cambio di interessi di proprietà nella partnership.

Mentre il risultato nell’esempio 2 di Reg. §1.1361-5 (b) (3) non sembra essere in contrasto con quella del Rev. Rul. 99-5, probabilmente aumenterà una differenza di imposta contabile per la NewCo e i suoi azionisti ai sensi del codice Sec. 704 (c) – probabilmente una differenza significativa.7

L’effetto dei “Passi” nella transazione

Dato il percorso un po ‘ tortuoso intrapreso, si deve almeno considerare la possibilità che la serie di “passi” che compongono la transazione nel suo insieme comprometta, di per sé, in qualche modo la sua qualifica di riorganizzazione “F”. Sembrerebbe di no.

Dal 2005, Reg. §1.368-1(b) ha contenuto il linguaggio che esenta le riorganizzazioni “E” e “F” dai requisiti sia della continuità dell’impresa commerciale che della continuità dei requisiti di interesse. Allo stesso tempo, Reg. §1.368-2 (m) è entrato in vigore—definendo, in notevole dettaglio, ciò che si qualifica come una riorganizzazione “F”.

Reg. §§1.368-2(m) (1) (i) attraverso (iv) indicare i requisiti di base di una riorganizzazione “F”. Nella transazione”drop down”/” inversion ” qui descritta, Operating Entity (S Corp) è trattata come la “società cedente” e la NewCo è trattata come la “società risultante.”Quindi, la meccanica di questi regolamenti funzionerebbe come segue:

i. Tutte le azioni della società risultante (NewCo) sono distribuite in cambio delle azioni della società cedente (Entità operativa).
ii. Gli azionisti pre-operazione di Entità operativa devono possedere tutte le azioni della NewCo nelle stesse proporzioni.
iii. La NewCo non deve avere attività o attributi di Codice Sec. 381(a) (cronologia delle imposte) prima della transazione.
iv. Entità operativa deve liquidare completamente nella riorganizzazione “F”. (Questo è considerato soddisfatto dall’elezione QSub e non sarebbe disturbato dalla conversione in una LLC.)
v. La NewCo deve detenere tutti gli immobili detenuti dall’Entità Operativa immediatamente prima delle operazioni di riorganizzazione “F”. (Ancora una volta, questo sarebbe considerato soddisfatto dall’elezione QSub e non danneggiato dalla conversione in una LLC.)
vi. Immediatamente dopo la riorganizzazione “F”, la NewCo non deve possedere alcun patrimonio ricevuto da altre società per le quali avrebbe gli attributi della sezione 381(c).

Importante, Reg. §1.368-2 (m) (3) (i) chiarisce che una serie di transazioni che si traducono in un “mero cambiamento” può comportare una riorganizzazione “F” anche se sarebbero trattate separatamente sotto il sottocapitolo C—ad esempio, Codice Sec. 304 (a) (1), 331, 332 o 351.8 Questa disposizione risolve un problema con il linguaggio “inizio” e “fine” nel Reg. §1.368-2(m)(1) derivanti nei passaggi precedenti.

Reg. §1.368-2(m) (1) riconosce che una riorganizzazione “F” può essere una serie di passaggi, che inizia con il trasferimento da parte del cedente alla società risultante e termina quando la società cedente viene liquidata. Nelle circostanze “invertite” della transazione qui descritta, i passaggi invertono l’ordine di discussione in quella frase—prevedendo il movimento delle azioni nella società risultante prima del trasferimento di attività da parte della società trasferente. Fortunatamente, il linguaggio del Reg. §1.368-2(m)(3)(i) chiarisce che l’ordine non controlla.9

Inoltre, Reg. §1.368-2(m)(3)(ii) è puntato sulla nozione che una riorganizzazione “F” non è compromessa in virtù di aver avuto luogo prima, all’interno o dopo una serie di operazioni che producono più di un “mero cambiamento.”La distinzione tra le sottosezioni (3)(i) e (3)(ii) è notevole: la sottosezione (i) parla dei passaggi coinvolti nella riorganizzazione” F “stessa, mentre la sottosezione (ii) parla della posizione della riorganizzazione” F ” in un insieme più ampio di transazioni.

Effetto dell’Operazione

Partendo dalla proposizione che la riorganizzazione si qualifica come riorganizzazione “F” e che sia l’Entità Operativa che la NewCo sono parti di tale riorganizzazione, quali sono, quindi, i risultati per (i) l’Entità Operativa stessa, (ii) la NewCo e (iii) gli Azionisti della NewCo?

A. Entità operativa

1. Entità operativa, come parte della riorganizzazione, dovrebbe adottare un “piano di riorganizzazione.”10 Inoltre, ciascuna parte deve presentare la dichiarazione richiesta con il suo ritorno ai sensi del Reg. §1.368-3 (a) per l’anno fiscale. Tuttavia, in un contesto come questo—in cui l’entità operativa diventerà un DRE della NewCo—ci sarebbe solo una dichiarazione
   da archiviare.
2. Il Codice sec. 361(a) prevede il non riconoscimento all’Entità Operativa, quale cedente delle proprie attività in cambio dello stock della NewCo. L’eccezione per” boot ” di cui al Codice Sec. 361 (b) non dovrebbe essere applicabile fintanto che l’unico “avvio” possibile è l’assunzione di responsabilità—in quanto il codice Sec.357(a) lo nega, a meno che non vi sia uno scopo di elusione fiscale contaminato (Codice Sec. 357(b)) o passività superiori alla base (Codice Sec. 357(c)). In ogni caso, l’IRS ha precedentemente stabilito che il codice Sec. 357 (c) non si applica a una riorganizzazione “F” perché è ” nothing nient’altro che un semplice cambiamento di identità, forma o luogo di organizzazione e il riconoscimento del guadagno su tali transazioni non è inteso dalla sezione 357(c).”11 Infine, in questo contesto, non vi sarebbe alcun riconoscimento ai sensi del codice sec.361(c) (in quanto non vi è alcuna proprietà distribuita diversa dalla proprietà qualificata, cioè lo stock della NewCo) e, come riorganizzazione “F”, non vi è alcuna ricattura.12
3. La base dello stock ricevuto dall’entità operativa è determinata ai sensi del codice Sec.358 come uguale alla sua base nella proprietà trasferita, diminuita di denaro o altra proprietà ricevuta nello scambio (qui zero) e guadagno riconosciuto nello scambio (di nuovo zero). Tuttavia, questo è in gran parte irrilevante perché lo stock viene immediatamente distribuito e prende una base nelle mani dell’azionista.

B. Azionisti di Entità Operativa

1. Codice Sec 354(a)(1) prevede che nessun guadagno o la perdita è riconosciuto agli azionisti di un partito corporation (qui, Entità Operativa) se, in virtù di un piano di riorganizzazione, azioni o titoli in un’altra parte della riorganizzazione (NewCo) sono distribuiti in cambio per il loro stock in Entità Operativa, il partito corporation. Codice Sez. 356 non dovrebbe avere alcuna domanda in quanto non vi è alcun corrispettivo aggiuntivo ricevuto.
2. Non è richiesto alcun cambio effettivo.13
3. La base che gli azionisti avranno nelle azioni della NewCo sarà la stessa base che avevano nel loro stock di Entità operativa.14 Avranno un periodo di detenzione che include il periodo di detenzione del titolo dell’Entità operativa scambiata, se le azioni dell’Entità operativa erano un’attività patrimoniale rispetto all’azionista che riceveva le azioni della NewCo.15
4. Fintanto che l’Entità operativa era una “sempre S” prima della riorganizzazione, ciò annullerà qualsiasi imposta sugli utili incorporata ai sensi del Codice Sec. 1374.16 Importante, il codice Sec. 1374(d)(8) non si applicherà per trasformare le attività in attività contaminate soggette al Codice Sec. 1374. Se l’Entità operativa ha attività contaminate del codice Sec. 1374, la contaminazione verrebbe riportata, ma il periodo di rilevazione della NewCo includerebbe il periodo di rilevazione dell’Entità operativa.17

C. NewCo

1. Il codice sec.1032(a) prevede che la NewCo non riconosca il guadagno al ricevimento di attività in cambio delle proprie azioni.
2. Ai sensi del Codice sec. 362(b), la NewCo ottiene una base di riporto dall’Entità operativa per ciascuna delle attività che riceve. Ai sensi del codice sec. 1223(2), i periodi di detenzione per le sue attività virano dall’Entità operativa in modo che tali attività includano il periodo in cui sono state detenute dall’Entità operativa.
3. Il codice Sec. 381 si applica alle riorganizzazioni” F ” allo stesso modo di altre forme di riorganizzazioni.18 Di conseguenza, la NewCo subentra a tutte le voci di cui al Codice Sec.381(c) e non si applicano le regole operative del Codice Sec. 381(b). Inoltre, le modalità di applicazione del Codice Sez. 381(c) limitare l’uso degli attributi non si applicherebbe perché NewCo sarà trattato come Entità operativa era stato “come se non ci fosse stata alcuna riorganizzazione.”19
4. Codice Sec. 382 e 383 dovrebbero essere inapplicabili perché non vi è alcun cambiamento di proprietà.

Considerazioni finali

In sintesi, le prime due fasi della transazione qui descritte non hanno alcun effetto fiscale federale sul reddito—piuttosto, semplicemente “prime” Entità operativa per gli investimenti da parte di un proprietario altrimenti-ineleggibile a detenere azioni S corporation e farlo in modo da evitare perturbazioni per beni immateriali che potrebbero altrimenti essere immobili e lascia anche l’EIN esistente in atto. Il terzo passo è semplicemente una presunta vendita di una partecipazione indivisa nelle attività dell’Entità operativa (ora di proprietà della NewCo) a un nuovo proprietario. Sotto quest’ultimo aspetto, le parti dovranno ancora fare i conti con le stesse considerazioni economiche che accompagnano la decisione di vendere attività o azioni—primo tra questi, la prospettiva di guadagno ordinario su determinate classi di attività (ad esempio, crediti, inventario, ecc.). Tuttavia, la prospettiva di una vendita di attività” ritenuta “—in virtù della stessa di una partecipazione in un DRE SMLLC—offre almeno alle parti una via per” spostare l’immobile ” in modo efficiente.

Per quanto semplice possa essere meccanicamente la transazione qui descritta, le basi concettuali—che a volte appaiono controintuitive—hanno una serie di sottigliezze che meritano considerazione, in quanto possono essere istruttive quando si tratta di situazioni più nodose.20

Note di chiusura

1 CCA 200941019 (Apr. 9, 2009).
2 Rev. Rul. 2008-18, IRB 2008-13, 674.
3 Cfr.Reg. §1.1361-5(a)(1)(iii).
4 Cfr.Reg. §1.1361-5(b)(1)(i).
5 Rev. Rul. 99-5, 1999-5 CB 434.
6 Cfr.Reg. §1.1361-5 (b) (3), ad esempio 2.
7 La NewCo e i suoi azionisti dovrebbero essere in grado di minimizzare i potenziali effetti negativi di tale differenza negoziando per l’uso del “metodo tradizionale” ai sensi del Reg. §1.704-3(b), che farà sì che si applichi la regola del massimale (vale a dire. allocazioni “curative” o “correttive”). Vedi Reg. §1.704-3(c) e (d).
8 Qui, Codice Sec. 351 o 368(a)(1)(B) potrebbero applicarsi alla creazione di NewCo e al contributo di stock di Entità operativa, e il Codice sec.332 potrebbe applicarsi all’elezione di QSub trattata come liquidazione ai sensi del Codice Sec. 332.
9 Vedi esempio 5 nel Reg. §1.368 – (m) (4), che si applica Reg. §1.368-2(m)(3)(i) a un contributo di S1 stock in S2, seguito da una fusione di S1 in S2.
10 Cfr.Reg. §1.368-2(g).
11 Cfr. Rev. Rul. 79-289, 1979-2 CB 145.
12 Vedi Codice Sec. 1245 (b) (3) e 1250(d) (3) (esenti Codice sec.361 operazioni); cfr. anche Codice sec. 50(a) (4) e Reg. §1.47-3(e) e (f) (ri: recupero del credito di investimento).
13 Vedi Rev. Rul. 56-654, 1956-2 CB 216. In pratica, può essere un esercizio utile fare uno scambio solo dal punto di vista della documentazione, dato che è prevista una vendita di una partecipazione in Entità operativa e la NewCo e il suo azionista potrebbero dover presentare dichiarazioni e garanzie di proprietà, che saranno più facili da dimostrare dove si è effettivamente verificato uno scambio.
14 Vedi Codice Sec. 358 (a) (1) e (f).
15 Cfr. Codice sec. 1223(1).
16 Cfr.Codice sec. 1374(c)(1).
17 Cfr.LTR 200320013 (feb. 4, 2003).
18 Cfr. Codice sec. 381 (a) (2).
19 Cfr.Reg. §1.381(b)-1(a)(2).
20 Per una discussione dettagliata su come alcune di queste stesse meccaniche sono state applicate in un contesto più complicato, vedere Nelson Toner, S Corporation Corner, S Corporation, QSub e F Reorganization, J. Passthrough Entities, maggio–giugno 2010, a 29.

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