Seção 1031 do Código da Receita federal permite o diferimento do ganho na alienação de negócios ou de propriedade de investimento se os proventos são reinvestidos na propriedade semelhante, e a transação, caso contrário, qualifica-se como uma espécie de troca. Para se qualificar como troca análoga, tanto a propriedade cedida como a propriedade de substituição devem ser detidas para uso comercial, comercial ou para fins de investimento. A determinação do que constitui “detido para uso comercial, comercial ou para fins de investimento” tem sido uma fonte considerável de discórdia entre o Franchise Tax Board (FTB) e os contribuintes ao longo dos últimos anos. Esta disputa tem se manifestado em vários casos envolvendo bolsas similares estruturadas como as chamadas transações “Swap and Drop”.
numa transacção típica de “Swap e queda”, o contribuinte contribui com os bens de substituição e/ou rendimentos da venda dos bens cedidos a uma sociedade de nível inferior. Este tipo de estrutura pode ser preferido quando há parceiros que gostariam de vender as suas acções dos bens cedidos e outros parceiros que gostariam de continuar o seu investimento diferido por impostos noutro imóvel. A simples compra dos Parceiros não é geralmente viável, pois a parceria teria provavelmente de refinanciar a propriedade original para obter o dinheiro necessário para a compra. Uma vez que, como intercâmbios espécie exigem que o valor de substituição propriedade de ser maior ou igual ao valor do devolvidas propriedade, os restantes sócios teriam a contribuir com fundos adicionais ou risco de receber um sujeito passivo de arranque na operação de câmbio, diminuindo os benefícios de entrar em uma troca com imposto diferido.
O FTB foi tirada anteriormente a posição de que o artigo 1031 intercâmbio estruturado como um “Swap e Soltar” transação não se qualificam para tratamento fiscal diferido, porque vistas a transação, como uma troca de imóvel para intangíveis de propriedade pessoal (i.e. parceria interesses, que são especificamente excluídos os tipos de propriedade elegíveis para o diferimento de impostos sobre na Seção 1031). A FTB argumentou igualmente que a transacção” Swap e entrega ” impede os contribuintes de deter a propriedade de substituição necessária para utilização numa actividade comercial ou comercial ou para fins de investimento, devido à natureza transitória da propriedade da propriedade de substituição antes da sua transferência para a sociedade LLC ou sociedade de nível inferior.
no entanto, o Conselho de equalização (BOE) recentemente sustentou que uma seção 1031 troca estruturada como uma transação “Swap and Drop” se qualificou, de fato, para tratamento diferido por impostos*. In Appeal of Rago Development Corp., the corporation exchanged real property for TIC interests in replacement properties consisting of developed and undeveloped parcels. O contribuinte foi obrigado pelo seu mutuante a consolidar os seus interesses TIC nas parcelas desenvolvidas num único destino no prazo de sete meses a contar da aquisição das propriedades. A FTB alegou que a operação não era elegível para tratamento diferido por impostos, uma vez que o contribuinte não detinha os bens de substituição para utilização numa actividade comercial ou comercial ou para fins de investimento e que a doutrina da transacção step deveria ser aplicada para reformular a operação como os contribuintes que receberam Participações no LLC em vez de bens imóveis como seus bens de substituição. O BOE rejeitou estes argumentos e considerou que a operação constituía uma continuação genuína do investimento do contribuinte em bens imóveis. Por conseguinte, o BOE considerou que a operação era uma troca válida nos termos da secção 1031 e que podia beneficiar de um tratamento diferido em matéria de impostos.
a FTB tem vindo a auditar agressivamente operações de câmbio do mesmo tipo nos últimos anos. Esta decisão, embora não tenha precedentes, terá impacto em vários recursos em curso em apreço. A decisão da BOE deve proporcionar algum nível de conforto aos contribuintes envolvidos em transacções “Swap e entrega”. Por favor, contacte o seu conselheiro DLV para mais informações às 415.397.4444.
* Appeal of Rago Development Corp., 2015-SBE-001, datado de 23 de junho de 2015.