Vad du behöver veta om fusioner och förvärv: 12 viktiga överväganden när du säljer ditt företag

av Richard D. Harroch, David A. Lipkin och Richard V. Smith

fusioner och förvärv som involverar privatägda företag innebär ett antal viktiga juridiska, företag, mänskliga resurser, immateriella rättigheter och finansiella frågor. För att framgångsrikt navigera en försäljning av ditt företag, är det bra att förstå dynamiken och frågor som ofta uppstår.

i den här artikeln ger vi vägledning om 12 viktiga punkter att tänka på vid fusioner och förvärv (M&A) som involverar försäljning av privatägda företag ur säljarens synvinkel och dess ledning.

M& en värdering är förhandlingsbar

Hur vet du om en köpares erbjudandepris är lika med eller överstiger värdet på ditt företag?

det är viktigt att förstå att erbjudandepris och värdering, liksom andra villkor I m&a-erbjudanden, är förhandlingsbara. Eftersom ditt företags aktier inte handlas offentligt kanske riktmärkena inte är omedelbart Tydliga, och resultatet av denna förhandling beror på ett antal nyckelfaktorer, inklusive följande:

• marknadsjämförelser (säljer dina konkurrenter för 3x intäkter eller 12x EBITDA? Växer du snabbare än konkurrenterna?)
• om köparen är en finansiell köpare (till exempel ett private equity-företag som kan värdera ditt företag baserat på en multipel av EBITDA) eller en strategisk köpare (som kan betala ett högre pris på grund av synergier och strategisk passform)
• värderingen som används i ditt företags sista finansieringsrunda
• priser som betalats vid senaste försäljning av aktier av anställda och tidiga investerare
• ditt företags senaste 409A värdering (bedömning av det verkliga marknadsvärdet på ditt företags stamaktier)
• trenderna i ditt företags historiska ekonomiska resultat
• ditt företags beräknade ekonomiska tillväxt
• den egenutvecklade tekniken som ditt företag äger eller licensierar
• ditt företags affärssektor
• affärs -, finans-och/eller juridiska risker som ditt företag står inför
• ledningsgruppens erfarenhet och expertis
• ditt företags utsikter och möjligheter till ytterligare finansieringsrundor
• om det finns flera budgivare för ditt företag eller en enda intresserad part
• om ditt företag är en meningsfull IPO-kandidat

om du och den potentiella köparen är Det går inte att komma överens om ett förvärvspris, betrakta en ”earnout” som ett sätt att överbrygga denna åsiktsskillnad. En earnout är en avtalsbestämmelse I m&ett avtal som gör det möjligt för en säljare att få ytterligare ersättning i framtiden om den sålda verksamheten uppnår vissa finansiella mätvärden, såsom milstolpar i bruttointäkter eller EBITDA. Även om en earnout utgör betydande risker för ett säljande företag och dess aktieägare, etablerar det också en väg för de säljande aktieägarna att i slutändan uppnå den avkastning de söker vid försäljningen av företaget, baserat på företagets fortsatta resultat efter transaktionens stängning.

slutligen, var inte rädd för att förhandla. Även om ett nummer som föreslagits av en köpare ”känns” rätt, överväga att göra ett motbjudande. Köpare gör sällan sina bästa erbjudanden i början. Som bra förhandlare håller köpare något tillbaka och lämnar utrymme för slutliga ”eftergifter” för att stänga affären. Följaktligen bör ett rimligt motbjudande på pris normalt inte tas emot dåligt. Om du aldrig frågar, kommer du aldrig att veta.

fusioner och förvärv kan ta lång tid att marknadsföra, förhandla och stänga

de flesta fusioner och förvärv kan ta lång tid från början till fulländning; en period på 4 till 6 månader är inte ovanligt. Tidsramen kommer att bero på hur brådskande köparen att utföra due diligence och slutföra transaktionen, och om det säljande företaget kan köra en konkurrensutsatt process för att sälja företaget, generera intresse från flera anbudsgivare. Det finns några saker, dock, som kan göras för att förkorta tidsramen:

• med hjälp av en investeringsbanker eller finansiell rådgivare, kör en tätt kontrollerad auktionsförsäljningsprocess så att potentiella köpare tvingas fatta beslut på en kortare tidsram i en konkurrensutsatt miljö.
• säljaren bör placera alla sina viktiga kontrakt, Företagsregister, finansiella rapporter, patent och annan väsentlig information i ett online-datarum tidigt i processen.
• säljaren bör ha ett utkast till upplysningsschema (en nyckelkomponent i ett m&ett avtal) redo tidigt i processen.
• ledningspresentationer / PowerPoints bör förberedas och granskas tidigt.
• företagets VD bör vara beredd att förklara det mervärde som det säljande företaget kommer att ge till köparen.
• bolagets CFO bör vara beredd att svara på eventuella finansiella frågor och försvara de underliggande antagandena i de finansiella prognoserna.
• en ledande förhandlare för säljaren, som har erfarenhet av m&a-erbjudanden och kan fatta snabba beslut på företagets vägnar, bör utses.
• M& en advokat bör uppmanas att identifiera och ge råd om hur man löser potentiella förseningar på grund av lagstadgade krav (som CFIUS, Hart-Scott-Rodino eller icke-amerikanska lagar, såsom konkurrenslagar) och avtalsgodkännande och andra rättigheter för tredje part.

säljare måste förutse den betydande Due Diligence-undersökningen som köparen kommer att genomföra

fusioner och förvärv innebär vanligtvis en betydande mängd due diligence av köparen. Innan du förbinder dig till transaktionen vill köparen se till att den vet vad den köper och vilka skyldigheter den antar, arten och omfattningen av försäljningsföretagets eventualförpliktelser, problematiska kontrakt, rättegångsrisk och immateriella frågor och mycket mer. Detta gäller särskilt vid privata företagsförvärv, där det säljande företaget inte har varit föremål för granskning av de offentliga marknaderna, och där köparen har liten förmåga att få den information som krävs från offentliga källor.

sofistikerade strategiska och private equity-köpare följer vanligtvis strikta due diligence-förfaranden som innebär en intensiv och grundlig undersökning av säljbolaget av flera köpare anställda och rådgivande team.

för att mer effektivt hantera due diligence-processen bör försäljningsföretag inrätta ett online-datarum. Ett online-datarum är ett elektroniskt lager med viktiga företagsdokument. Online-datarummet fylls med försäljningsföretagets viktiga dokument, inklusive företagsdokument, kontrakt, information om immateriella rättigheter, information om anställda, bokslut, en kapitaliseringstabell och mycket mer. Online-datarummet gör det möjligt för det säljande företaget att tillhandahålla värdefull information på ett kontrollerat sätt och på ett sätt som hjälper till att bevara konfidentialiteten. Online-datarummet hjälper till att påskynda en m&en process genom att undvika behovet av att ha ett fysiskt datarum där dokument placeras och underhålls.

viktigt är att online-datarummet kan inrättas för att ge tillgång till alla dokument eller endast till en delmängd av dokument (som kan variera över tiden) och endast för förhandsgodkända individer. De flesta online-datarum innehåller en funktion som gör det möjligt för säljaren eller dess investeringsbanker att granska vem som har varit i datarummet, hur ofta den parten har varit i datarummet och datumen för inträde i datarummet. Denna information kan vara mycket användbar för säljare som en indikation på intresset för varje potentiell budgivare för det säljande företaget och hjälper det säljande företaget att förstå vad som är viktigast för varje köpare.

säljande företag måste förstå att fylla en online data rum kommer att ta en avsevärd tid och kräver hängivenhet av betydande företagets resurser. Även om många privatägda företag också använder online-datarum för finansieringsrundor, måste mycket mer information och dokument läggas till datarummet i samband med en eventuell m&en affär. Här kan erfarna m&ett råd ge försäljningsföretaget en detaljerad lista över de typer av information och dokument som potentiella köpare förväntar sig att se i ett m&a-fokuserat online-datarum.

det säljande företaget bör inte ge tillgång till datarummet förrän webbplatsen har blivit fullt befolkad, såvida det inte är klart att köparen initialt endast får tillgång till en delmängd av dokument. Om det säljande företaget tillåter åtkomst innan alla väsentliga dokument har inkluderats och lägger till dokument löpande, kan potentiella köpare bli skeptiska till om det säljande företaget helt har avslöjat all information och dokument som potentiella köpare anser vara väsentliga. Sådan skepsis kan skada försäljningsföretagets förmåga att få det bästa erbjudandepriset från potentiella köpare.

tillgång till online-datarummet sker via Internet, genom en säker process med ett användar-ID och ett skyddat lösenord. Vanligtvis krävs tvåfaktorsautentisering för att komma åt datarummet. Som en extra säkerhetsåtgärd kommer alla dokument som skrivs ut från online-datarummet att innehålla ett vattenstämpel som identifierar personen eller företaget som beställde sådan utskrift.

se vikten av online-datarum i fusioner och förvärv

det säljande företaget måste se till att dess böcker, register och kontrakt kan stå emot en köpares robusta due diligence-undersökning. Här är några problem som kan uppstå:

• kontrakt som inte undertecknats av båda parter
• kontrakt som har ändrats men utan ändringsvillkor undertecknade
• saknade eller osignerade styrelseledamöter protokoll eller resolutioner
• saknade eller osignerade aktieägare minuter eller resolutioner
• styrelse eller aktieägare minuter/resolutioner saknas refererade utställningar
• ofullständiga/osignerade anställningsrelaterade dokument, såsom aktieoptionsavtal eller sekretess-och Uppfinningsavtal

brister av detta slag kan vara så viktiga för en köpare att det kommer att kräva att de åtgärdas som ett villkor för stängning. Det kan ibland vara problematiskt, till exempel fall där en köpare insisterar på att ex-anställda är belägna och skyldiga att underteckna sekretess-och uppfinningsavtal. Undvik dessa problem genom att” göra flit ” på ditt eget företag innan köparen gör det åt dig.

se 20 viktiga Due Diligence-aktiviteter i en M&en transaktion

säljarens finansiella rapporter och prognoser kommer att granskas noggrant av köparen

om en köpare bara kunde begära en representation av ett säljande företag i ett förvärvsavtal är det troligt att köparen skulle be om en representation att försäljningsföretagets finansiella rapporter upprättas i enlighet med allmänt accepterade redovisningsprinciper (GAAP), konsekvent tillämpade, och att försäljningsföretagets företaget ganska presentera resultatet av verksamheten, finansiella ställning, och kontanter flöden för de angivna perioderna.

bakom denna representation kommer köparen att vara oroad över alla försäljningsbolagets historiska finansiella rapporter och relaterade finansiella mätvärden samt rimligheten i företagets prognoser för dess framtida resultat. Ämnen av förfrågan eller oro kommer att innehålla följande:

• vad avslöjar försäljningsföretagets årliga, kvartalsvisa och månatliga finansiella rapporter om dess ekonomiska resultat och tillstånd?
• granskas bokslutet, och i så fall hur länge?
• återspeglar de finansiella rapporterna och relaterade noterna alla skulder i det säljande företaget, både nuvarande och villkorade?
• är vinstmarginalerna för verksamheten växer eller försämras?
• är prognoserna för framtiden och underliggande antaganden rimliga och trovärdiga?
• hur jämförs prognoserna för innevarande år med den styrelsegodkända budgeten för samma period?
• vilket normaliserat rörelsekapital kommer att behövas för att fortsätta driva verksamheten?
• hur bestäms ”rörelsekapital” för förvärvsavtalet? (Definitionsskillnader kan resultera i en stor variation på det ultimata priset för affären.)
• vilka investeringar och andra investeringar måste göras för att fortsätta växa verksamheten?
• vad är det säljande bolagets nuvarande kapitalåtaganden?
• vad är villkoret för tillgångarna? Vilka panträtter finns?
• vilken skuldsättning är utestående eller garanterad av det säljande företaget, vilka är dess villkor och när måste det återbetalas?
• finns det några ovanliga intäktsredovisningsproblem för det säljande företaget eller den bransch där det verkar?
• finns det några kundfordringar?
• ska en rapport om” inkomstkvalitet ” beställas?
• är kapital-och driftsbudgetarna lämpliga eller har nödvändiga investeringar skjutits upp?
• har EBITDA och eventuella justeringar av EBITDA beräknats korrekt? (Detta är särskilt viktigt om köparen får skuldfinansiering.)
• vilka garantiskulder har det säljande företaget?
• har det säljande företaget tillräckliga ekonomiska resurser för att både fortsätta verksamheten i ordinarie kurs och täcka sina transaktionskostnader mellan tidpunkten för aktsamhet och det förväntade slutdatumet för förvärvet?

flera budgivare hjälper säljaren att få det bästa erbjudandet

de bästa erbjudandena för säljare uppstår vanligtvis när det finns flera potentiella budgivare. Genom att utnyttja konkurrenssituationen kan säljare ofta få ett högre pris, bättre avtalsvillkor eller båda. Att förhandla med endast en budgivare (särskilt där budgivaren vet att det är den enda potentiella köparen) gör det säljande företaget ofta till en betydande nackdel, särskilt om det säljande företaget går med på ett exklusivitetsavtal (”ingen butik”) som begränsar dess förmåga att prata med andra potentiella köpare under en tidsperiod. Säljare försöker ofta att inrätta en auktion eller konkurrensutsatt anbudsprocess för att undvika att bli inramad av en efterfrågan på exklusivitet av en budgivare. Genom att ha flera budgivare kan varje budgivare spelas ut mot den andra för att komma fram till en gynnsam affär. Även om verkligheten är att det bara finns en seriös potentiell budgivare, kan uppfattningen att det finns flera intresserade parter hjälpa till i förhandlingarna.

du behöver en stor M& en advokat och en stor M&ett juridiskt Team

det är kritiskt viktigt för en framgångsrik M&en process som säljande företaget hyra utanför advokat som specialiserat sig på fusioner och förvärv. Det externa juridiska teamet bör inte bara omfatta erfarna m&a-advokater utan också experter inom lämpliga specialområden (såsom skatt, ersättning och förmåner, personalfrågor, fastigheter, immateriella rättigheter, cybersäkerhet, datasekretess, antitrust och internationell handel).

M &a transaktioner involverar komplexa, mångfacetterade avtal och affärsstrukturer samt utmanande juridiska frågor. De är vanligtvis snabba och kan vara omtvistade. För att vara effektiv måste en m&en advokat vara väl förtrogen med både affärsverkligheterna I m&a-erbjudanden och den övergripande strukturen och det inre arbetet i förvärvsavtalet. Han eller hon måste ha fullständig kontroll över tillämplig materiell lag och måste vara en skicklig rådgivare, förhandlare och föredragande. En betydande M& en affär kräver en erfaren, fokuserad utanför M& en advokat som har” varit där, gjort det ” många gånger. Det är mycket svårt att vara effektiv som en ”deltid” m&en advokat.

detsamma gäller för de juridiska specialister som krävs I m&a-erbjudanden. Varje specialist bör genomsyras av m&en juridisk överväganden som är relevanta för din affär och öva sin specialitet heltid. Även om det är frestande att motstå att föra på en ”stor” juridiska team av oro för att de kommer att generera en stor juridisk räkning, erfarna specialister faktiskt kommer att spara pengar genom att identifiera betydande risker tidigt i en transaktion och arbetar för att utveckla praktiska lösningar. Dessutom kommer en juridisk specialist m& ett team som har arbetat tillsammans på många tidigare erbjudanden sannolikt att vara effektivare än ett par advokater som tillsammans hävdar att de är expert på de många specialområdena som är kritiska för en m&en affär.

överväg att anställa en investeringsbanker

i många situationer kan en investeringsbanker som har erfarenhet av M&a ge betydande värde till bordet genom att göra följande:

• hjälpa säljaren och dess juridiska rådgivare att utforma och genomföra en optimal försäljningsprocess
• hjälpa till att förbereda en sammanfattning eller konfidentiell informationsmemorandum för potentiella köpare
• identifiera och kontakta potentiella köpare
• samordna möten med potentiella köpare
• förbereda och samordna undertecknandet av sekretessavtal
• hjälpa säljaren att korrekt fylla i online-datarummet
• samordna säljarens svar på köparens due diligence-förfrågningar
• hjälp förbereda ledningspresentationsmaterial för möten med potentiella köpare och förbereda ledningsgruppen i förväg
• bistå i förhandlingarna om pris och andra viktiga avtalsvillkor
• ge råd om jämförbara värderingar på marknaden
• göra en rättvisa åsikt (inte vanligt vid försäljning av privatägda företag, men ibland önskvärt, särskilt i situationer där styrelseledamöter har motstridiga intressen)
• hjälpa ledningsgruppen i presentationer till bolagets styrelse

Chris Gaertner, global teknikchef för respekterad investment banking fast Rothschild Global Advisory, har sagt: ”för att säkerställa den högsta sannolikheten för en framgångsrik M&en exit, bör en investmentbanker ge oberoende rådgivning, driva en fokuserad process, och fungera som en sann partner till bolagets VD, styrelse och ledningsgrupp.”

immaterialrättsliga frågor kommer att vara viktiga

statusen för försäljningsföretagets immateriella rättigheter (IP) och dess behandling i köparens händer kommer ofta att vara av avgörande betydelse för en köpare. De viktigaste IP-problemen i en m&en transaktion innehåller ofta följande:

• försäljningsbolaget måste ha förberett för köparens granskning en omfattande lista över all IP (och relaterad dokumentation) som är väsentlig för sin verksamhet.
• en köpare vill bekräfta att det värde som det placerar på det säljande företaget, särskilt om säljaren är ett teknikföretag, stöds av den grad som säljaren äger (eller har rätt att använda) hela IP som är avgörande för sin nuvarande och förväntade verksamhet. Ett område av särskild betydelse är i vilken grad alla anställda och konsulter som är involverade i utvecklingen av säljarens teknik har tecknat avtal om uppfinningar till förmån för säljaren.
• många programvaruingenjörer och utvecklare använder programvara med öppen källkod eller integrerar sådan programvara i sitt arbete när de utvecklar produkter eller teknik. Men användning eller införlivande av sådan öppen källkodsprogramvara av ett säljande företag kan leda till äganderätt, licensiering och efterlevnadsproblem för en köpare. Följaktligen måste säljare identifiera och bedöma open source-problem tidigt i affärsprocessen.
• IP-representationerna och garantierna i ett privat företagsförvärv tjänar två viktiga syften: för det första, om köparen får veta att IP-representationerna och garantierna var osanna när de gjordes (eller skulle vara osanna från och med det föreslagna stängningsdatumet) till en grad av väsentlighet som anges i förvärvsavtalet, köparen kanske inte är skyldig att fullborda förvärvet. För det andra, om IP-representationerna och garantierna är osanna vid någon av dessa tillfällen, kan köparen ha rätt att bli skadeslös efter stängning för eventuella skador som uppstår på grund av sådan felaktig framställning av säljaren. Följaktligen kommer säljaren att förhandla om begränsningar av omfattningen av IP-representationerna. Säljaren vill också begränsa denna exponering till en så liten del av köpeskillingen som möjligt (hålls i spärrat av en tredje part) eller kräva att köparen bedriver anspråk främst mot en policy för försäkringar och garantier. Men med tanke på IP: s betydelse för köparen kan den söka rätten att återhämta sig upp till hela köpeskillingen om IP-representationerna och garantierna visar sig vara osanna.
• köparen vill vanligtvis att det säljande företaget ska representera och garantera att (i) det säljande företagets verksamhet inte kränker, missbrukar eller bryter mot någon annan parts IP-rättigheter; (ii) ingen annan part kränker, missbrukar eller bryter mot säljande företagets IP-rättigheter; och (iii) Det finns inga tvister och det finns inga påståenden som täcker någon av dessa frågor som är pågående eller hotade. Dessa framställningar är oerhört viktiga för en köpare eftersom en rättegång efter stängning påstått intrång som inte är känd före stängning kan utsätta försäljningsbolaget eller köparen för betydande skador eller, värre, förlust av rätten att använda den immateriella äganderätten som den köpte. Naturligtvis vill en säljare inte, och borde inte, axla hela överträdelsesrisken. Med tanke på dessa konkurrerande överväganden förhandlas ofta omfattningen och begränsningarna av dessa framställningar och garantier kraftigt och resultatet av förhandlingarna är till stor del beroende av parternas förhandlingsstyrka.
• köparen kommer att vara oroad över alltför breda licenser och förändringar i kontrollbestämmelser i säljbolagets IP-relaterade avtal. Till exempel, om en nyckel licens upphör vid en förändring av kontroll, köparen kan söka en betydande köpeskillingsreduktion eller gå bort från affären helt och hållet. En försiktig säljare kommer att granska sina IP-dokument tidigt i affärsprocessen för att identifiera dessa bestämmelser och arbeta med sina rådgivare för att utveckla en strategi för att hantera eventuella identifierade risker.
• köparen kommer att genomföra en noggrann granskning av försäljningsföretagets engagemang i nuvarande eller tidigare IP-tvister eller andra tvister.
• köparen vill bekräfta att det säljande företaget har implementerat och upprätthåller lämpliga policyer, praxis och säkerhet när det gäller dataskydd och integritetsfrågor. Med nyligen publicerade dataintrång och betydande förändringar i tillämpliga lagar (till exempel den nyligen effektiva EU: s allmänna dataskyddsförordning och nyligen antagen California Consumer Privacy Act) är köpare särskilt känsliga för cybersäkerhet och datasekretessfrågor I m&a-inställningen. Och säljare måste förutse dessa problem och genomföra en grundlig granskning av deras policyer, praxis och säkerhet, samt möjliga exponeringar och bristande efterlevnad av lagkrav, för att effektivt förhandla om cybersäkerhets-och datasekretessrelaterade bestämmelser i förvärvsavtalet.

en omfattande diskussion om dessa frågor som ingår i 13 viktiga immateriella frågor i fusioner och förvärv.

bli inte instängd i Avsiktsförklaringsstadiet

ett av de största misstagen som säljare gör är inte korrekt att förhandla om avsiktsförklaringen eller termbladet.

ofta kommer en köpare att presentera det säljande företaget med en icke-bindande avsiktsförklaring eller termblad som saknar detaljer om viktiga avtalsvillkor. Stora serieköpare lämnar vanligtvis intrycket att dessa preliminära dokument är mer en formalitet som är intern i sin process och därför bör undertecknas snabbt så att köparen utan dröjsmål kan gå vidare till nästa ”viktigare” steg I m&en process (såsom due diligence och förhandlingar om slutgiltiga förvärvsdokument, inklusive fortsatta anställningsarrangemang).

ett säljande företags förhandlingsstyrka är dock störst innan man undertecknar en avsiktsförklaring eller termblad. Dessa dokument, även om de inte är bindande med avseende på affärsvillkor, är oerhört viktiga för att säkerställa sannolikheten för en gynnsam affär för en säljare. När avsiktsförklaringen eller termbladet är undertecknat eller på annat sätt slutfört svänger hävstången vanligtvis till köparen. Detta är särskilt fallet när köparen kräver en exklusivitet eller” ingen butik ” bestämmelse som förbjuder säljaren att prata med andra anbudsgivare under förhandlingar om ett slutgiltigt förvärvsavtal. För att undvika denna fälla måste det säljande företaget förhandla om villkoren i avsiktsförklaringen eller termbladet med hjälp av sina juridiska och finansiella rådgivare, som om det var ett bindande dokument.

de viktigaste termerna att förhandla i avsiktsförklaringen eller termbladet inkluderar följande:

• priset, och om det kommer att betalas kontant i förskott, eller helt eller delvis i lager (inklusive typ av lager), och om någon av köpeskillingen kommer att skjutas upp och bevisas av skuldebrev.
• eventuella justeringar av priset och hur dessa justeringar kommer att beräknas (t.ex. för rörelsekapitaljusteringar vid stängning).
• omfattningen och längden på eventuell exklusivitet/no-shop-bestämmelse (det är alltid i säljarens bästa att hålla detta så kort som möjligt, till exempel 15 till 30 dagar).
• villkorens icke-bindande karaktär (med undantag för sekretess och exklusivitet).
• Skadeståndsvillkor och om köparen kommer att köpa en policy för representationer och garantiförsäkring för att försäkra sig mot skador som härrör från brott mot säljarens framställningar och garantier.
• beloppet och längden på eventuella ansvarsförsäkringar och en bestämmelse om att ansvarsförsäkringen kommer att vara den exklusiva åtgärden för brott mot avtalet (och eventuella undantag från denna exklusiva åtgärd, inklusive för brott mot ”grundläggande representationer” som kapitalisering och organisation av företaget).
• andra nyckelbegrepp som ska ingå i förvärvsavtalet (diskuteras i nästa avsnitt nedan).

se förhandla om ett förvärv avsiktsförklaring

det slutgiltiga förvärvsavtalet är oerhört viktigt

en nyckel till en framgångsrik försäljning av ett företag är att ha ett väl utarbetat förvärvsavtal som skyddar säljaren så mycket som möjligt. I den mån det är möjligt och beroende på vilken hävstång säljaren har, bör ditt ombud (och inte köparens ombud) förbereda det första utkastet till förvärvsavtalet. Här är några av de viktigaste bestämmelserna i förvärvsavtalet:

• Transaktionsstruktur (till exempel aktieköp, tillgångsköp eller fusion)
• köpeskilling och relaterade finansiella villkor
• möjliga justeringar av priset (en säljare vill helst undvika risken för nedåtgående prisjusteringar baserat på rörelsekapitalberäkningar, personalfrågor etc.)
• milstolpar eller andra utlösare för earnouts eller villkorade köpeskillingsbetalningar
• där aktier ska utfärdas till de säljande aktieägarna och omfattningen av rättigheter och begränsningar för det aktien (såsom registreringsrättigheter, samförsäljningsrättigheter, första vägran, styrelsens representation etc.)
• ersättningsbeloppet för spärr eller återhållande för köparens skadeståndskrav och spärrperioden (ett attraktivt scenario för en säljare är högst 5-10% av köpeskillingen med en spärrperiod på 9 till 12 månader). I vissa erbjudanden kan det vara möjligt att förhandla om ingen ersättning efter stängning av köparen och ingen spärr/holdback. Detta kan uppnås genom användning av m&en försäkrings-och garantiförsäkring.
• den exklusiva karaktären av escrow/holdback för brott mot förvärvsavtalet (utom kanske för brott mot vissa grundläggande representationer)
• villkoren för stängning (En säljare vill helst begränsa dessa för att säkerställa att den kan stänga transaktionen snabbt och utan risk för misslyckande av sådana villkor)
• arten och omfattningen av representationerna och garantierna (en säljare vill ha dessa kvalificerade i största möjliga utsträckning med väsentlighets-och kunskapskvalifierare). Immateriella rättigheter, finansiella och ansvarsförbindelser och garantier förtjänar särskilt fokus.
• om transaktionens stängning inte sker omedelbart efter undertecknandet, arten av de affärsavtal som gäller mellan undertecknande och stängning (En säljare vill att dessa ska vara begränsade och rimliga, med företagets förmåga att få samtycke om ändringar behövs, med samtycket att inte orimligt hållas kvar, försenas eller konditioneras).
• omfattningen av och undantag till ersättning (inklusive korgar, mössor och carveouts från ersättning)
• behandlingen av personaloptioner
• villkoren för någon ledningsgrupp/anställd hyra av köparen
• bestämmelser för uppsägning av förvärvsavtalet
• ansvar och kostnad för att erhålla eventuella medgivanden och statliga godkännanden
• parternas ansvar för att erhålla godkännande och godkännanden av antitrust-och konkurrenslagstiftning
• om transaktionen kommer att omfattas av USA. CFIUS reviewom det finns en utländsk köpare eller andra nationella säkerhetsintressen inblandade, och fördelning mellan köpare och säljare av risken att affären inte kommer att stänga på grund av regeringens invändningar
• fördelningen av risk, särskilt när det gäller okända skulder

Se 18 viktiga frågor i förhandlingarna fusions-och förvärvsavtal för teknikföretag

anställd och förmåner frågor kommer att vara känsliga och viktiga

m&a transaktioner, särskilt när det gäller teknikföretag, kommer vanligtvis att involvera ett antal viktiga anställda och fördelar frågor som kommer att behöva åtgärdas. De anställdas frågor som ofta uppstår I m&a-transaktioner inkluderar följande:

• Hur kommer de utestående personaloptionerna och bundet eget kapital som emitterats av säljaren att hanteras vid fördelningen av m&ett vederlag?
• accelererar några Options-eller aktieoptioner till följd av affären? Om inte, ska säljaren förhandla om acceleration? Vissa alternativ som innehas av ledningen kan vara föremål för en ”enda trigger” (intjänande acceleration enbart på grund av affären stängning), och andra som innehas av ledningen eller nyckelpersoner kan bli föremål för en ”dubbel trigger” (intjänande acceleration efter stängningen endast om anställning avslutas utan orsak eller av ”goda skäl” inom en definierad period efter stängning). Aktieplanen och relaterade Options-eller aktiebidragsavtal måste noggrant ses över för att förutse eventuella problem.
• kommer köparen att kräva nyckelpersoner att komma överens om att ”återvästa” några av sina intjänade optioner eller rulla över/investera en del av sitt eget kapital i det fortsatta företaget?
• behöver säljaren upprätta en” carveout-plan ” eller tillhandahålla behållningsavtal för att behålla ledningen eller nyckelpersoner genom Stängningen (vanligtvis där affärsvärdet sannolikt inte kommer att kompensera dem rättvist genom sina aktieoptioner)? Finns det ett behov av en förändring av kontrollbonusbetalningsplanen för att motivera ledningen att hjälpa till i styrelsens försök att sälja företaget samtidigt som man fokuserar på att fortsätta driva företagets verksamhet trots distraktionerna i försäljningsprocessen?
• kommer accelerationen av utbetalningar till ledningen eller vissa nyckelpersoner från affären att utlösa punktskattebestämmelserna i Internal Revenue Code Section 280g (den så kallade ”golden parachute”-skatten)? Om så är fallet kan säljaren behöva få en särskild 75% aktieägarröst för att undvika tillämpning av denna skatteskuld (och den relaterade förlusten av skatteavdrag som är tillgängliga för köparen).
• vilka är villkoren för nya anställningsavtal med eller erbjuder brev till säljarens nyckelhantering?
• om det kommer att sägas upp några av säljarens anställda vid eller strax efter stängningen, vilken part bär avgångsvederlagskostnaderna?
• om köparen inte är USA. företag och vill inte bevilja aktieoptioner eller aktieincitament, vilka typer av kontanta kompensationsplaner kommer köparen att använda för att behålla nyckelpersoner hos säljaren?
• har alla nuvarande och tidigare anställda tecknat sekretess-och uppfinningsavtal? Kommer anställda att behöva underteckna ett nytt formulär med köparen?
• finns det några anställningsavtal för säljaren som är problematiska för köparen?
• kommer köparen att insistera på vissa avtal-till exempel konkurrensavtal (i den utsträckning det är lagligt)—med nyckelpersoner som ett villkor för att avsluta affären?

förstå Förhandlingsdynamiken

alla M& a förhandlingar kräver ett antal kompromisser. Det är viktigt att förstå vilket parti som har större inflytande i förhandlingarna. Vem vill ha affären mer-köparen eller säljaren? Finns det flera budgivare som kan spelas mot varandra? Kan du förhandla om viktiga icke-finansiella villkor i utbyte mot en prisökning? Är affären Priset tillräckligt attraktivt att säljaren är villig att leva med efter stängning skadeståndsrisker som är större än den annars skulle föredra? Har du en erfaren m&en förhandlare på din sida som vet vilka frågor som inte är värda att slåss om?

det är viktigt att din M&ett team upprätta en rapport med ledningen förhandlare på andra sidan, och det är aldrig bra att låta förhandlingarna få uppvärmd eller antagonistiska. Alla förhandlingar bör genomföras med artighet och professionalism.

för en omfattande översikt över detta ämne, se författarens nya bok om M& a publicerad av Bloomberg: fusioner & förvärv av privatägda företag: analys, former & avtal.

relaterade artiklar om AllBusiness.com:

• sekretessavtal för fusioner och förvärv
• 18 viktiga frågor vid förhandlingar om fusions-och förvärvsavtal för teknikföretag
• 13 viktiga immateriella frågor vid fusioner och förvärv
• förhandla om ett förvärv avsiktsförklaring

Copyright av Richard D. harroch. Alla Rättigheter Förbehållna.

om författarna

Richard D. harroch är VD och global chef för M&a på VantagePoint Capital Partners, en stor riskkapitalfond i San Francisco-området. Hans fokus ligger på Internet, digitala medier och mjukvaruföretag, och han var grundaren av flera Internetföretag. Hans artiklar har dykt upp på nätet i Forbes, förmögenhet, MSN, Yahoo, FoxBusiness, och AllBusiness.com. Richard är författare till flera böcker om startups och entreprenörskap samt medförfattare till Poker for Dummies och en Wall Street Journal-bästsäljande bok om småföretag. Han är medförfattare till Bloombergs nyligen publicerade 1 500-sidiga bok, fusioner och förvärv av privatägda företag: analys, formulär och avtal. Han var också en corporate och M& en partner på advokatbyrån Orrick, Herrington & Sutcliffe ,med erfarenhet av startups, fusioner och förvärv, och riskkapital. Han har varit involverad i över 200 m&a-transaktioner och 250 startfinansieringar. Han kan nås via LinkedIn.

David A. Lipkin är en m&en partner i Silicon Valley-kontoret för advokatbyrån McDermott, Will och Emery. Han representerar offentliga och privata förvärvare, målföretag och företagsgrundare i stora, komplexa och sofistikerade m&a-transaktioner, inklusive Softbanks $21.6 miljarder förvärv av ett bestämmande intresse i Sprint, och Broadcoms $37 miljarder förvärv av Avago. David har varit en ledande m&en utövare i Silicon Valley i 19 år, innan den har tjänstgjort i fem år som biträdande Chefsjurist (och Chief Information Officer) för ett dotterbolag till Xerox och har utövat allmän bolagsrätt i San Francisco i 12 år. Han har erkänts för sin M& ett arbete i publikationen de bästa advokaterna i amerikai flera år. Han är medlem i styrelsen för Giffords Law Center för att förhindra våldsvåld och har tjänstgjort i ytterligare utbildnings-och välgörenhetsstyrelser. Han har varit involverad i över 200 m &a transaktioner.

Richard V. Smith är delägare i Silicon Valley och San Francisco kontor Orrick, Herrington & Sutcliffe ,och en medlem av dess globala fusioner & förvärv och Private Equity Group. Han har över 35 års erfarenhet inom områdena fusioner och förvärv, värdepappersrätt och bolagsrätt. Richard har biträtt mer än 400 m&a transaktioner och har representerat kunder i alla aspekter av fusioner och förvärv transaktioner som involverar offentliga och privata företag, inklusive förhandlade fusioner, auktion Bud processer, gränsöverskridande transaktioner, nödställda tillgångsförsäljning, leveraged buyouts, anbudserbjudanden och utbyteserbjudanden, gå privata transaktioner, fusioner av lika transaktioner, fientliga övertaganden, proxy tävlingar, övertagande och aktivist försvar, inköp och försäljning av divisioner och dotterbolag och joint ventures.

denna artikel publicerades ursprungligen på AllBusiness.com. Läs alla Richard Harrochs artiklar.