2.1 ”Rechtsstaat” tyyppinä
konsensus voidaan nykyään olettaa, että tiettyjä elementtejä on oltava, jotta valtiota voidaan pitää Rechtsstaattina. Valtion organisointiin (ns.muodollisiin Rechtsstaatteihin) liittyviä näkökohtia ovat ennen kaikkea vallanjako, oikeuslaitoksen riippumattomuus, hallintokäyttäytymisen tarve olla lakiin perustuvaa ja tuomioistuimiin turvautuminen hallituksen toimia vastaan. Nämä seikat liittyvät kuitenkin läheisesti sisällöllisiin asioihin. Aineellisella Rechtsstaatilla tarkoitetaan valtiota, joka pyrkii turvaamaan oikeudenmukaisuuden lainsäädäntöelimiensä lainmukaisilla toimilla, eli säädösten tulee noudattaa korkeampaa valtiosääntöä. Viime aikoina aineellisten uudistusten käsitteeseen on alettu sisällyttää yksilön oikeuksien, myös perus-ja ihmisoikeuksien, perustuslaillinen takaaminen. Keskeistä tässä kaikessa on se, että laki sitoo hallituksen valtaa. Näin ollen formaalin ja aineellisen Rechtsstaatin välinen ero on vain karkea, ja seuraavat kolme näkökohtaa voivat paremmin havainnollistaa Rechtsstaatin yleisesti hyväksyttyjä osatekijöitä. Rechtsstaat laatii vaatimukset perustuslain muodostamiselle; Rechtsstaat on valtio, jonka tavoitteena on ihmisarvon toteuttaminen; ja Rechtsstaat laatii vaatimukset lain muodostamiselle yleensä (ei pelkästään valtiosääntöoikeudelle).
Rechtsstaatin ajatus merkitsee perustuslain asettamista muiden lakien edelle. Lainsäädäntövaltaa sitoo samoin laki, useimpien valtioiden perinteen mukaan perustuslaillisen välineen eli kirjoitetun perustuslain kautta, vaikka tämä ei ole välttämätön ominaisuus. Lainsäädäntövallan Sitominen ylemmillä laeilla ei tarkoita, etteikö perustuslakia muuttavaa lainsäädäntöä saataisi läpi. Rechtsstaatille on kuitenkin ominaista kaikkien sen perustuslakiin tehtävien muutosten virallistaminen ja esteiden pystyttäminen sen muuttamiselle, yleensä vaatimalla erityisesti vahvistettuja enemmistöjä. Rechtsstaat – tyyppistä perustuslakia suojellaan myös perustuslain muuttamiselta määräämällä-kirjallisten perustuslakien tapauksessa-että kaikki muutokset on nimenomaisesti tehtävä tekstiin eli muuttamalla itse sanamuotoa tai perustuslakiasiakirjan liitettä. Näin vältetään perustuslain rajojen rikkominen ja vältetään sekaannusta, joka voi aiheutua oikeudellisesti samanarvoisten tekstien rinnakkaiselosta. Rechtsstaat ei edellytä, että perustuslain tarkoituksena on julistaa tietyt erityisen tärkeät osat tai aineelliset osat muuttumattomiksi ja siten vahvistaa ne ”ikuisiksi ajoiksi”, vaikka näin onkin tehty joissakin perustuslaeissa.
Rechtsstaat-käsitteessä ero ylemmän oikeusasteen valtiosäännön ja muun oikeuden välillä merkitsee ylimmän oikeusasteen etusijaa ristiriitatilanteissa. Ylimmän oikeusasteen kanssa yhteensopimaton laki on mitätön tai sitä on mahdollisuuksien mukaan tulkittava valtiosäännön mukaisesti. Rechtsstaat-tyyppiset perustuslait määrittelevät usein, mikä tuomioelin on pätevä päättämään sitovasti tavallisen lain perustuslainmukaisuuteen tai perustuslain vastaisuuteen nähden suojellakseen lain auktoriteettia sitä soveltavilta tahoilta (toimeenpanovalta tai lainkäyttövalta), jotka muutoin saattaisivat joutua kiusaukseen välttää lain soveltamista väittämällä sen perustuslain vastaisuutta. Rechtsstaatin logiikkaan kuuluu, että muun muassa tästä syystä perustetaan erityistuomioistuimia valtiosääntöasioita varten; tämä ei kuitenkaan ole olennainen osa Rechtsstaatia niin kauan kuin muut tuomioistuimet ovat toimivaltaisia turvaamaan perustuslakia ja säilyttämään sen ensisijaisuuden tavalliseen oikeuteen nähden.
klassinen vallanjako-oppi, jossa erotetaan lainsäädännölliset, toimeenpanevat ja oikeudelliset hallinnon haarat, muodostaa nykyaikaisen Rechtstaat-käsitteen ytimen. On kuitenkin huomattava, että tämä erottelu on vain perustavaa laatua oleva erottelu, sillä toimeenpanovallan tai hallintoelinten laatimat oikeudelliset normit eivät ole vieraita Rechtsstaat-käsitteelle. Tällainen oikeusnormien luominen edellyttää kuitenkin juridisia rajoja: lait, joita parlamentti ei ole säätänyt, voidaan hyväksyä Rechtsstaatissa vain, jos tällaisten lakien laatija on itsessään riittävän legitimoitu. Jos tällaiset lait synnyttävät yksilöiden oikeuksia ja velvollisuuksia, niiden luomista on tuettava eduskunnan lainsäätäjän säädöksellä. Tämä puolestaan edellyttää näin siirretyn lainsäädäntövallan riittävän rajattua ulottuvuutta-parlamentti ei saa siirtää ensisijaista lainsäädäntövastuutaan summittaisesti ja rajoituksetta muille valtion elimille tai edes yksityisille normeja luoville instituutioille. Rechtsstaat vaatii myös, että poliittiset puolueet—yhdistyksinä, joiden tarkoituksena on saada poliittista valtaa ja jotka ovat laillisesti myös suuntautuneet tiettyihin ryhmäintresseihin—asetetaan hallituksen toimivallan ulkopuolelle.
Rechtsstaat – tyyppinen perustuslaki pyrkii tekemään perustavanlaatuisia päätöksiä valtion järjestämistä koskevista arvoista-mutta vain valtiosta: se ei pyri koko yhteiskunnan kattavaan säätelyyn. Päinvastoin, tällainen perustuslaki jättää valinnanvaraa. Samalla tavalla se jättää valinnanvapauden tavallisen kansallisen lainsäädännön osalta, joka on vahvistettava perustuslaissa ilman, että se kuitenkaan määrää sitä ennalta. Lakien säätäminen ja soveltaminen ei merkitse pelkkää perustuslain täytäntöönpanoa. Valtion perustuslaki ei anna meille mahdollisuutta ennustaa, miten poliittiset prosessit voivat kehittyä sisällöllisesti. Tämä rajoittaa perustuslakituomioistuimia tai muita elimiä, joiden tehtävänä on perustuslain turvaaminen—niille perustuslain tulkitseminen merkitsee sen avoimuuden huomioon ottamista. Perustuslain turvaaminen tarkoittaa siis sen selvittämistä, mihin se asettaa tiukat rajat ja mihin se jättää valinnanvapauden ja kehittämisen varaa. Nykyaikaisille perustuslaeille on tyypillistä, että niissä käytetään yleisiä termejä, jotka saattavat merkitä vielä tekemättä olevien lainsäädännöllisten valintojen etuoikeutta. Perustuslaillinen oikeuskäytäntö Rechtsstaat ei kantaa poliittisia piirteitä, mutta se rajoittuu retracing päätöksiä jo tehty perustuslaki; se ei saa jättää päätöksiä perustuslakivaliokunnan valtaa.
Rechtsstaat sisältää myös yksilön oikeuksien takaamisen. Yksilön oikeuksien ydin on ihmisarvon suojelu. Oikeus vapauteen ja tasa-arvoon on tarkoitettu turvaamaan tällainen suoja; ne ovat puolustuksellisia oikeuksia valtiota kohtaan, jolla on velvollisuus estää tai ainakin pyrkiä estämään näiden oikeuksien loukkaaminen yhteiskunnallisissa suhteissa, toisin sanoen tasavertaisesti toimivien yksityisten henkilöiden välillä. Yksilön oikeudet, ilmenivätpä ne kansainvälisessä, kansallisessa, perustuslaillisessa tai tavallisessa oikeudessa, ovat kehittyneet hyvin moninaisiksi. Vaikka kaikki nämä oikeudet eivät kuulukaan Rechtsstaatin vaatimaan vähimmäismäärään, Rechtsstaatiin on sisällyttävä yksilön oikeudet, jotka takaavat elämän ja terveyden, omaisuuden ja ammatinvalintavapauden, sanan -, kokoontumis-ja yhdistymisvapauden, yksilön oikeuden saattaa asia tuomioistuimen käsiteltäväksi ja suojan syrjinnältä. Oikeutta saattaa asia tuomioistuimen käsiteltäväksi ei pidä ymmärtää muodollisessa mielessä: on myös taattava tehokas suoja, joka perustuu oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin ja tuomioistuinten riippumattomuuteen. Koska Rechtsstaat, kuten on selitetty, tarkoittaa tiettyä tyyppiä, Rechtsstaatin käsitteellä ei pyritä määräämään yhtenäistä perusoikeuksien tasoa. Siinä ei määrätä esimerkiksi omaisuudelle annettavan suojan laajuudesta tai tavasta turvata oikeudellinen riippumattomuus.
ottaen huomioon useiden perusoikeuksia nauttivien henkilöiden tasavertaisen rinnakkaiselon—ts., kaikki kansalaiset—ja ottaen huomioon myös tarpeen rajoittaa yksilön käyttäytymisen liikkumavaraa koko valtion edun vuoksi, Rechtsstaatissa on laadittava säännöt yksilön oikeuksien limitoituvuudesta ja myös määriteltävä tällaisen limitoituvuuden rajat. Tässä yhteydessä on korostettava suhteellisuusperiaatetta Rechtsstaatissa. Suhteellisuus edellyttää eri oikeuksien ja etujen välistä tasapainoa. Oikeasuhteisuutta koskeva arviointi voidaan toteuttaa ainoastaan sellaisilla hallituksen toimilla, jotka soveltuvat legitiimin tavoitteen edistämiseen, mikä on välttämätöntä siinä mielessä, että se tarjoaa vähiten rajoittavan, mutta yhtä sopivan vaihtoehdon, jota voidaan pitää kohtuullisena, kun otetaan huomioon kaikki asiaan liittyvät olosuhteet.
kolmas Rechtsstaatille ominainen piirre on sen lain laatu, joka kattaa koko oikeusjärjestyksen eikä pelkästään niitä normeja, jotka ensisijaisesti koskevat valtion ja yksilön välisiä suhteita; myös siviili-ja rikosoikeuden laatu on mukana. Koko oikeusjärjestelmällä on oltava tiettyjä ominaisuuksia. Sen on esimerkiksi täytettävä normatiivista selkeyttä koskevat vaatimukset oikeusvarmuuden takaamiseksi, koska määrittelemättömät standardit eivät pysty alistumaan oikeudelliseen valvontaan. Lisäksi lain on täytettävä tietyt immanent-kriteerit, jotta se voisi toimia ohjausvälineenä: sen on oltava ristiriidaton ja sen on oltava suunniteltu säilyttämään jatkuvuus estämättä kohtuuttomasti yhteiskunnallista muutosta. Sen sitojien on voitava hyväksyä se, ei ehkä kaikilta yksityiskohdiltaan, vaan kokonaisuudessaan. Laki, jonka ainoa toteutumismahdollisuus olisi pakkokeinoilla tai niiden uhalla, olisi tuomittu epäonnistumaan. Laki Rechtsstaatissa on perustuttava peruskonsensukseen siitä, mikä on oikeudenmukaista.