2.1 ’Rechtsstaat’ som en typ
konsensus kan antas idag att vissa element måste vara närvarande för att en stat ska betraktas som en Rechtsstaat. När det gäller aspekter av statlig organisation (så kallad formell Rechtsstaat) är det först och främst maktdelning, rättsväsendets oberoende, behovet av administrativt beteende att vara lagbaserat och använda domstolarna mot regeringshandlingar. Dessa element är emellertid nära förbundna med materiella frågor. En materiell Rechtsstaat hänvisar till en stat som syftar till att skydda rättvisa genom lagöverensstämmande åtgärder från dess lagstiftande organ, dvs lagstiftningsföreskrifter måste respektera högre konstitutionell lag. På senare tid begreppet materiella Rechtsstaat har kommit att inkludera den konstitutionella garantin för individuella rättigheter, inklusive grundläggande och mänskliga rättigheter. Centralt för allt detta är behovet av statlig myndighet att vara bunden av lag. Således är skillnaden mellan formell och materiell Rechtsstaat bara grov, och följande tre aspekter kan bättre illustrera de allmänt accepterade beståndsdelarna i Rechtsstaat. Rechtsstaat formulerar krav på sammansättning av en konstitution; Rechtsstaat är en stat vars mål är att förverkliga mänsklig värdighet; och Rechtsstaat formulerar krav på lagens sammansättning i allmänhet (inte bara konstitutionell lag).
tanken om Rechtsstaat innebär att konstitutionen har företräde framför annan lag. Den lagstiftande makten är också bunden av lag, i traditionen för de flesta stater genom ett konstitutionellt instrument, dvs en skriftlig konstitution, även om detta inte är en nödvändig egenskap. Bindande lagstiftningsmakt genom högre lag betyder inte att lagstiftning för att ändra konstitutionen inte får antas. En Rechtsstaat kommer emellertid att kännetecknas av att formalisera eventuella ändringar av dess konstitution och genom att upprätta hinder för dess modifiering, vanligtvis genom att kräva särskilt förbättrade majoriteter. En författning av Rechtsstaat-typ kommer också att skyddas mot konstitutionell förändring genom att föreskriva—när det gäller skriftliga konstitutioner—att eventuella ändringar uttryckligen ska göras i texten, dvs. genom ändring av själva formuleringen eller bilagan till det konstitutionella dokumentet. Detta undviker att överskrida konstitutionens gränser och förhindrar förvirring som kan orsakas av samexistensen av texter med lika rättslig ställning. En Rechtsstaat kräver inte att en konstitution avser att förklara vissa särskilt viktiga beståndsdelar eller materiella element som oföränderliga och därmed fastställa dem ’i evighet’, även om detta verkligen har gjorts i vissa konstitutioner.
skillnaden mellan högre konstitutionell och annan lag i begreppet Rechtsstaat medför företräde för den högre lagen i konfliktfall. Lag som är oförenlig med den högre lagen är ogiltig eller måste om möjligt tolkas i enlighet med konstitutionell lag. Rechtsstaat-typ konstitutioner stavar ofta ut vilket rättsligt organ som är kvalificerat att styra med bindande verkan på konstitutionaliteten eller okonstitutionaliteten i vanlig lag, för att skydda lagens myndighet från dem som tillämpar den (verkställande eller rättsliga grenar av regeringen) som annars skulle kunna frestas att undvika att tillämpa lagen genom att hävda dess okonstitutionalitet. Det är en del av logiken i en Rechtsstaat att av denna anledning bland annat skapas specialdomstolar för konstitutionella frågor; detta är dock inte en väsentlig del av en Rechtsstaat så länge andra domstolar förblir behöriga att skydda konstitutionen och behålla sin företräde framför vanlig lag.
den klassiska doktrinen om maktdelning, som skiljer mellan lagstiftande, verkställande och rättsliga grenar av regeringen, utgör kärnan i det moderna begreppet Rechtsstaat. Det bör dock noteras att denna distinktion endast är grundläggande, med skapandet av rättsliga normer av den verkställande filialen eller administrativa organ som inte är främmande för begreppet Rechtsstaat. Ett sådant skapande av rättsliga normer behöver dock rättsliga gränser: lagar som inte antagits av parlamentet kommer att vara acceptabla i en Rechtsstaat endast om det organ som skapar sådana lagar i sig är tillräckligt legitimerad. Om sådana lagar genererar rättigheter och skyldigheter för individer, måste deras skapande backas upp av en parlamentarisk lagstiftares handling. Detta kräver i sin tur en tillräckligt definierad räckvidd för den lagstiftande makten så delegerad-parlamentet får inte överföra sitt primära lagstiftningsansvar kortfattat och utan begränsning till andra statliga organ eller till och med privata normskapande institutioner. Rechtsstaat kräver också att politiska partier—som föreningar som är utformade för att få politisk makt och som legitimt också är inriktade på särskilda gruppintressen-placeras utanför regeringens myndighetsområde.
en Rechtsstaat-typ konstitution utger sig för att fatta grundläggande beslut om värderingar angående Statens organisation—men bara av staten: den låtsas inte uppnå omfattande reglering av samhället som helhet. Tvärtom kommer en sådan konstitution att lämna utrymme för val. På samma sätt kommer det att lämna utrymme för val när det gäller vanlig nationell lagstiftning, som måste bekräfta konstitutionen utan att den är förutbestämd av den. Att lagstifta och tillämpa lagar innebär inte bara genomförande av en konstitution. En stats konstitution tillåter oss inte att förutsäga hur politiska processer kan utvecklas i termer av substans. Detta begränsar konstitutionella domstolar eller andra organ som har anförtrotts att skydda konstitutionen—för dem betyder tolkning av konstitutionen med tanke på dess öppenhet. Att skydda konstitutionen innebär således att identifiera var den drar strikta gränser och var den lämnar utrymme för val och utveckling. Moderna konstitutioner använder karakteristiskt allmänna termer, vilket kan innebära privilegiet för lagstiftningsval som ännu inte har gjorts. Konstitutionell rättspraxis i en Rechtsstaat har politiska drag men förblir begränsad till att återföra de beslut som redan fattats i konstitutionen; det får inte bortse från besluten från den konstituerande makten.
Rechtsstaat inkluderar också garantin för individuella rättigheter. Kärnan i individuella rättigheter är skyddet av den mänskliga värdigheten. Rätten till frihet och jämlikhet är avsedda att ge ett sådant skydd; de är defensiva rättigheter gentemot den stat som har en skyldighet att förhindra, eller åtminstone göra ansträngningar för att förhindra, intrång i dessa rättigheter i samhällsrelationer, dvs. mellan privatpersoner som handlar på lika villkor. Individuella rättigheter, oavsett om de manifesteras i internationell, inhemsk, konstitutionell eller vanlig lag, har utvecklats i stor variation. Även om inte alla dessa rättigheter kommer att räknas bland det minsta av vad en Rechtsstaat kräver, måste en Rechtsstaat inkludera individuella rättigheter som garanterar liv och hälsa, egendom och friheten att välja sitt yrke, yttrandefrihet, Mötes-och föreningsfrihet, individuell tillgång till domstolarna och skydd mot diskriminering. Tillgång till domstolarna får inte förstås i formalistisk mening: det måste också finnas ett effektivt skydd genom att bevilja en rättvis förhandling och domstolarnas oberoende. Eftersom Rechtsstaat, som har förklarats, betecknar en typ, avser begreppet Rechtsstaat inte att införa en enhetlig nivå av grundläggande rättigheter. Det föreskriver inte till exempel omfattningen av det skydd som ska ges egendom eller sättet att skydda rättsligt oberoende.
med tanke på samexistensen på lika villkor för många personer som åtnjuter grundläggande rättigheter—dvs., alla medborgare—och med tanke på också behovet av att begränsa latitud individuellt beteende till förmån för staten som helhet, måste en Rechtsstaat att formulera regler om begränsbarhet individuella rättigheter och även att definiera gränserna för en sådan begränsbarhet. I detta sammanhang förtjänar proportionalitetsprincipen i en Rechtsstaat betoning. Proportionalitet kräver en balans mellan olika rättigheter och intressen. Proportionalitetstestet i en Rechtsstaat kommer endast att uppfyllas genom sådana statliga åtgärder som är lämpliga för att främja ett legitimt mål, vilket är nödvändigt i den meningen att det ger det minst restriktiva men ändå lika lämpliga alternativet som finns tillgängligt och som, med beaktande av alla relevanta omständigheter, kan anses vara rimligt.
en tredje egenskap hos Rechtsstaat är kvaliteten på dess lag, som omfattar hela rättsordningen och inte bara de normer som främst handlar om statligt individuella relationer; kvaliteten på civil-och straffrätten ingår också. Hela rättssystemet måste ha vissa egenskaper. Det måste till exempel uppfylla kraven på normativ klarhet för att ge rättssäkerhet, eftersom obestämda standarder inte kan låna ut sig till rättslig granskning. Dessutom måste lagen uppfylla vissa immanenta kriterier för att fungera som ett vägledningsinstrument: den måste vara fri från motsägelser och utformad för att behålla kontinuitet utan att otillbörligt hindra social förändring. Den måste kunna accepteras av dem som är bundna av den, kanske inte i varje detalj utan i sin helhet. Lag vars enda utsikter till genomförande skulle ligga i tvångsåtgärder eller hotet om sådana skulle vara dömda att misslyckas. Lag i en Rechtsstaat måste grundas på en grundläggande konsensus om vad som är bara.