2.1 «Rechtsstaat» como tipo
Hoy en día se puede suponer por consenso que ciertos elementos tienen que estar presentes para que un Estado sea considerado un Rechtsstaat. En cuanto a los aspectos de la organización del Estado (el llamado Rechtsstaat formal), se trata ante todo de la separación de poderes, la independencia del poder judicial, la necesidad de que el comportamiento administrativo se base en la ley y el recurso a los tribunales contra los actos de gobierno. Sin embargo, estos elementos están estrechamente relacionados con las cuestiones sustantivas. Un Rechtsstaat sustantivo se refiere a un Estado que tiene por objeto salvaguardar la justicia mediante medidas conformes a la ley de sus órganos legislativos, es decir, las leyes deben respetar el derecho constitucional de rango superior. Más recientemente, el concepto de Rechtsstaat sustantivo ha pasado a incluir la garantía constitucional de los derechos individuales, incluidos los derechos fundamentales y los derechos humanos. Un elemento central de todo esto es la necesidad de que la autoridad gubernamental esté vinculada por la ley. Por lo tanto, la distinción entre Rechtsstaat formal y sustantivo es meramente aproximada, y los tres aspectos siguientes pueden ilustrar mejor los componentes constitutivos comúnmente aceptados de Rechtsstaat. Rechtsstaat formula requisitos para la constitución; Rechtsstaat es un Estado cuyo objetivo es la realización de la dignidad humana; y Rechtsstaat formula requisitos para la composición del derecho en general (no simplemente el derecho constitucional).
La idea de Rechtsstaat implica la primacía de la Constitución sobre otras leyes. El poder legislativo también está vinculado por la ley, en la tradición de la mayoría de los Estados, a través de un instrumento constitucional, es decir, una constitución escrita, aunque esto no es una característica necesaria. La obligatoriedad del poder legislativo mediante leyes de rango superior no significa que no se pueda aprobar legislación para enmendar la Constitución. Un Rechtsstaat, sin embargo, se caracterizará por formalizar cualquier cambio en su constitución y erigir barreras a su modificación, generalmente exigiendo mayorías especialmente mejoradas. Una constitución de tipo Rechtsstaat también se protegerá contra cambios constitucionales estipulando, en el caso de constituciones escritas, que cualquier enmienda se hará expresamente en el texto, es decir, modificando la redacción misma o el apéndice del documento constitucional. De este modo se evita la transgresión de los límites de la Constitución y se evita la confusión que puede causar la coexistencia de textos de igual valor jurídico. Un Rechtsstaat no requiere que una constitución pretenda declarar como inmutables algunos componentes o elementos sustantivos particularmente importantes, fijándolos así «a perpetuidad», aunque así se ha hecho en algunas constituciones.
La distinción entre derecho constitucional de rango superior y otro derecho en el concepto de Rechtsstaat implica la precedencia de la ley de rango superior en casos de conflicto. La ley incompatible con la ley de rango superior es nula o, de ser posible, debe interpretarse de conformidad con el derecho constitucional. Las constituciones de tipo Rechtsstaat a menudo especifican qué órgano judicial está capacitado para pronunciarse con efecto vinculante sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del derecho común, a fin de proteger la autoridad de la ley de quienes la aplican (poderes ejecutivo o judicial del Gobierno), que de otro modo podrían verse tentados a evitar la aplicación de la ley alegando su inconstitucionalidad. Es parte de la lógica de un Rechtsstaat que, por esta razón, entre otras, se creen tribunales especiales para asuntos constitucionales; sin embargo, este no es un elemento esencial de un Rechtsstaat mientras otros tribunales sigan siendo competentes para salvaguardar la Constitución y mantener su precedencia sobre el derecho común.
La doctrina clásica de la separación de poderes, que distingue entre las ramas legislativa, ejecutiva y judicial del gobierno, constituye el núcleo del concepto moderno de Rechtsstaat. Cabe señalar, sin embargo, que esta distinción es sólo básica, ya que la creación de normas jurídicas por el poder ejecutivo o los órganos administrativos no es ajena al concepto de Rechtsstaat. Sin embargo, esa creación de normas jurídicas necesita límites jurídicos: las leyes no promulgadas por el Parlamento sólo serán aceptables en un Rechtsstaat si el órgano que crea esas leyes está suficientemente legitimado por sí mismo. Si esas leyes generan derechos y deberes de las personas, su creación debe estar respaldada por una ley de la legislatura parlamentaria. Esto, a su vez, requiere un alcance suficientemente definido de la facultad legislativa así delegada: el parlamento no puede transferir su responsabilidad legislativa primaria de forma sumaria y sin limitación a otros órganos gubernamentales, ni siquiera a instituciones privadas de creación de normas. Rechtsstaat también exige que los partidos políticos—como asociaciones diseñadas para ganar poder político y que están legítimamente orientadas también hacia los intereses de grupos particulares—se sitúen fuera del ámbito de la autoridad gubernamental.
Una constitución de tipo Rechtsstaat pretende tomar decisiones fundamentales sobre valores con respecto a la organización del Estado, pero solo del Estado: no pretende lograr una regulación integral de la sociedad en su conjunto. Por el contrario, una constitución de este tipo dejará espacio para la elección. Del mismo modo, dejará margen de elección en lo que respecta al derecho interno ordinario, que debe confirmarse a la Constitución sin, sin embargo, estar predeterminado por ella. Legislar y aplicar leyes no equivale a la mera aplicación de una constitución. La constitución de un Estado no nos permitirá predecir cómo se desarrollarán los procesos políticos en términos de sustancia. Esto limita a los tribunales constitucionales u otros órganos encargados de salvaguardar la Constitución; para ellos, interpretar la Constitución significa tener en cuenta su apertura. Salvaguardar la Constitución significa, por lo tanto, identificar dónde establece límites estrictos y dónde deja margen para la elección y el desarrollo. Las constituciones modernas utilizan de manera característica términos generales, que pueden implicar la prerrogativa de elecciones legislativas que aún no se han hecho. La jurisprudencia constitucional en un Rechtsstaat tiene rasgos políticos, pero se limita a recordar las decisiones ya adoptadas en la Constitución; no puede ignorar las decisiones del poder constituyente.
Rechtsstaat incluye también la garantía de los derechos individuales. El núcleo de los derechos individuales es la protección de la dignidad humana. Los derechos a la libertad y a la igualdad por igual tienen por objeto brindar esa protección; se trata de derechos defensivos frente al Estado, que tiene el deber de impedir, o al menos de hacer un esfuerzo por impedir, la violación de esos derechos en las relaciones sociales, es decir, entre particulares que actúan en pie de igualdad. Los derechos individuales, ya se manifiesten en el derecho internacional, nacional, constitucional o ordinario, se han desarrollado en gran variedad. Si bien no todos estos derechos contarán entre el mínimo de lo que requiere un Rechtsstaat, un Rechtsstaat debe incluir los derechos individuales que garantizan la vida y la salud, la propiedad y la libertad de elegir la ocupación, la libertad de expresión, reunión y asociación, el acceso individual a los tribunales y la protección contra la discriminación. El acceso a los tribunales no debe entenderse en un sentido formalista: también debe haber una protección efectiva mediante la concesión de un juicio imparcial y la independencia de los tribunales. Dado que Rechtsstaat, como se ha explicado, denota un tipo, el concepto de Rechtsstaat no pretende imponer un nivel uniforme de derechos fundamentales. No prescribe, por ejemplo, el alcance de la protección de los bienes ni la forma de salvaguardar la independencia judicial.
Dada la coexistencia en pie de igualdad de numerosas personas que gozan de derechos fundamentales, es decir, de derechos fundamentales., todos los ciudadanos—y dada también la necesidad de limitar la latitud del comportamiento individual en interés del Estado en su conjunto, un Rechtsstaat necesita formular reglas sobre la limitabilidad de los derechos individuales y también definir los límites de dicha limitabilidad. En este contexto, merece destacarse el principio de proporcionalidad en un Rechtsstaat. La proporcionalidad requiere un equilibrio entre los diferentes derechos e intereses. El criterio de proporcionalidad en un Rechtsstaat solo se cumplirá mediante la medida gubernamental que sea adecuada para promover un objetivo legítimo, que es necesaria en el sentido de que ofrece la alternativa menos restrictiva, pero igualmente adecuada, disponible y que, teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes, puede considerarse razonable.
Una tercera característica de Rechtsstaat es la calidad de su derecho, que abarca todo el ordenamiento jurídico y no solo las normas que se refieren principalmente a las relaciones entre el Estado y el individuo; también se incluye la calidad del derecho civil y penal. Todo el sistema jurídico debe poseer ciertas cualidades. Por ejemplo, debe cumplir los requisitos de claridad normativa para proporcionar seguridad jurídica, porque las normas indeterminadas no pueden prestarse a un examen judicial. Además, el derecho debe satisfacer ciertos criterios inmanentes para que sirva de instrumento de orientación: debe estar libre de contradicciones y diseñado para mantener la continuidad sin obstaculizar indebidamente el cambio social. Tiene que ser capaz de ser aceptada por quienes están vinculados por ella, no tal vez en todos los detalles, sino en su totalidad. Una ley cuya única perspectiva de aplicación consistiría en medidas coercitivas o la amenaza de tales medidas estaría condenada al fracaso. El derecho en un Rechtsstaat debe basarse en un consenso básico de lo que es justo.