Choice of Entity Corner
Adam J. Tutaj
Inleiding
de voordelen en efficiënties van Subchapter s status voor een actieve handel of bedrijf zijn bekend—maar zo zijn de beperkingen ervan. Hieronder vallen het gebrek aan flexibiliteit als gevolg van de beperking van de “single class of stock” en het algemene verbod om andere entiteiten met winstoogmerk als aandeelhouders te hebben. Beide kunnen obstakels vormen wanneer een externe investeerder op zoek is naar een belang in een operationele entiteit die momenteel wordt uitgevoerd in de S corporatie vorm te verwerven, en nog steeds wenst te werken in een “passthrough” vorm. Deze obstakels kunnen nog moeilijker worden gemaakt wanneer bepaalde kenmerken van de operationele entiteit niet gemakkelijk kunnen worden toegewezen in een asset deal (bv., licenties, certificeringen, contracten), of (zoals vaak het geval is met bedrijven in de professionele medische dienstverleningssector) waar het behoud van de bestaande EIN van de operationele entiteit een belangrijke overweging is.
in deze gevallen kan het gebruik van een “drop down”—of “inversie” – transactie een aanzienlijke mate van flexibiliteit bieden, waarbij de operationele entiteit van de onderneming zichzelf kan reorganiseren in een nieuwe vorm die de externe investering mogelijk maakt, zonder bestaande immateriële activa (met inbegrip van de EIN) te verstoren-terwijl de bestaande aandeelhouders nog steeds de mogelijkheid krijgen om winst uit te stellen op het eigendomsbelang dat zij behouden.
samenvatting van de transactie
Stap 1: De aandeelhouders van Operating Entity (s Corp) creëren NewCo als een overheidsbedrijf dat voldoet aan de vereisten voor kwalificatie als een klein bedrijf. De aandeelhouders dragen vervolgens al hun aandelen in Operating Entity (s Corp) bij aan NewCo en kiezen prompt de QSub-status voor Operating Entity. (Zie Figuur 1)
deze eerste stap lijkt te kwalificeren als een” F ” reorganisatie en verdere resultaten in de oorspronkelijke s verkiezing overdracht naar de nieuwe moedermaatschappij (NewCo)—een positie die wordt ondersteund door CCA 2009410191:
een moedermaatschappij moet een effectieve S verkiezing hebben om een QSub verkiezing voor een dochteronderneming te maken. Bij een reorganisatie overeenkomstig artikel 338 a, lid 1, onder F), wordt een S verkiezing overgedragen aan de nieuwe moedermaatschappij. Echter, wanneer een S corporation ondergaat een reorganisatie waarbij de S corporation wordt een gekwalificeerde s dochteronderneming (QSub) van een nieuwe holding, de reorganisatie zal kwalificeren als een F reorg, en de s verkiezing zal overgaan naar de nieuwe holding, alleen als een QSub verkiezing is gemaakt voor de oude S corporation onmiddellijk na de transactie. (Cursivering van mij.)
de CCA gaat verder met Rev.Rul. 2008-182 als bepaling dat de oorspronkelijke EIN van de” oude S corporation ” voor die entiteit van kracht zal blijven in haar nieuwe QSub—vorm en zal worden gebruikt op elk moment dat de QSub anderszins wordt behandeld als een afzonderlijke entiteit voor federale fiscale doeleinden (inclusief voor werkgelegenheid en bepaalde accijnzen) – of als de QSub verkiezing eindigt. Het is NewCo die een aanvraag moet indienen voor de nieuwe EIN.
dit lijkt de partijen te brengen waar zij moeten zijn in termen van hun eerste doelstelling: het isoleren van de” target ” – bedrijfsactiviteiten binnen een DRE die zijn oorspronkelijke EIN behoudt en dit op een niet-belastbare manier doen.
Stap 2: operationele entiteit (QSub) wordt “omgezet” in een single-member LLC (SMLLC) door middel van een vormloze omzettingswet van staatsrecht. (Zie Figuur 2)
de omzetting van een operationele entiteit (QSub) in een SMLLC zou in deze omstandigheden een niet-Event moeten zijn, zoals men zou verwachten, maar de basis voor deze conclusie is iets subtieler dan alleen maar te observeren dat een operationele entiteit slechts van de ene vorm van een buiten beschouwing gelaten entiteit (DRE) naar een andere overgaat.
in de normale gang van zaken zou een dergelijke omzetting worden behandeld als een liquidatie en zou Code Nr. 332 van toepassing zijn. Maar in dit geval wordt NewCo behandeld als eigenaar van de activa en activiteiten van de operationele entiteit—zowel voor als na de conversie.
Mechanisch eindigt de qsub verkiezing automatisch bij de conversie.3 in het algemeen zou een dergelijke beëindiging resulteren in de status van C corporation voor de beëindigende QSub—tenzij een andere behandeling zou resulteren in hetcontext van een grotere transactie op grond van “algemene beginselen van
belastingrecht,” met inbegrip van de doctrine van step-transaction.4
Voorbeeld 2 van Reg. §1.1361-5 (b) (3) heeft betrekking op een omstandigheid waarin, als onderdeel van een plan om een deel van de activa van een QSub te verkopen, de moedermaatschappij (“X”) ervoor zorgt dat de QSub (“Y”) fuseert tot een LLC (“T”), die volledig in handen is van X en een DRE is, waarna X vervolgens 21 procent van de belangen in de LLC verkoopt aan een niet—verbonden onderneming (“Z”). Het commentaar in de verordening luidt als volgt:
de fusie van Y in T leidt tot de beëindiging van de QSub-verkiezing van Y. De nieuwe vennootschap (NewCo) die wordt gevormd als gevolg van de beëindiging wordt onmiddellijk samengevoegd tot T, een entiteit die buiten beschouwing wordt gelaten voor federale fiscale doeleinden. Aangezien X aan het einde van de reeks transacties de activa nog steeds voor federale fiscale doeleinden in handen heeft, worden volgens step transaction principles de oprichting van NewCo en de overdracht van activa ingevolge de fusie van NewCo in T buiten beschouwing gelaten. (Cursivering van mij.)
er is in dit verband geen principiële reden om een onderscheid te maken tussen een fusie in een LLC en een omzetting in een LLC. Dus, hetzelfde resultaat moet krijgen waar de QSub gewoon converteert naar een LLC en verkoopt eenheden.
Stap 3: investeerder koopt lidmaatschapsbelangen van operationele entiteit (LLC) van NewCo. (Zie Figuur 3)
een dergelijke verkoop geeft in wezen de feiten van Situatie 1 van Rev. Rul weer. 99-5. 5 Investor ’s purchase of a membership interest in the LLC should be treated as the purchase of a proportional interest in each of Operating Entity LLC’ s assets.
ook hier, Voorbeeld 2 van Reg. §1.1361-5 (b) (3) (hierboven besproken) is leerzaam. Er wordt opgemerkt dat de latere verkoop van 21 procent van T wordt behandeld als een verkoop van een onverdeeld belang van 21 procent in elk van de activa van T, en, onmiddellijk daarna, X en Z worden behandeld als het bijdragen van hun respectieve belangen in deze activa aan een partnerschap in ruil voor eigendomsbelangen in het partnerschap.6 het commentaar gaat echter verder:
onder Sectie 1001 erkent X winst of verlies uit de veronderstelde verkoop van het 21 procent belang in elk activum van de naamloze vennootschap aan Z. Volgens artikel 721(a) wordt door X en Z geen winst of verlies opgenomen als gevolg van de veronderstelde bijdrage van hun respectieve belangen in de activa aan de vennootschap in ruil voor eigendomsbelangen in de vennootschap.
terwijl het resultaat in Voorbeeld 2 van Reg. §1.1361-5 (b) (3) lijkt niet in strijd te zijn met die van Rev.Rul. 99-5, zal zij waarschijnlijk een verschil in boekbelasting voor NewCo en haar aandeelhouders opnemen onder Code Sec.704(c)-mogelijk een aanzienlijk verschil.7
het Effect van “stappen” in de transactie
gezien de enigszins omslachtige weg die is ingeslagen, moet ten minste worden overwogen of de reeks “stappen” die de transactie als geheel omvat, op zichzelf op de een of andere manier de kwalificatie als een “F” reorganisatie in gevaar zou brengen. Het lijkt er niet op.
Sinds 2005, Verord. §1.368-1 (b) bevat taal waarin reorganisaties “E” en “F” worden vrijgesteld van de vereisten van zowel de continuïteit van de onderneming als de continuïteit van belangen. Tegelijkertijd, Reg. §1.368-2(m) in werking getreden—het definiëren, in aanzienlijke detail, wat kwalificeert als een “F” reorganisatie.
Reg. §§1.368-2 (m)(1) (I) tot en met (iv) bevatten de basisvereisten voor een “F” reorganisatie. In de”drop down”/” inversie “transactie die hier wordt beschreven, wordt de operationele entiteit (S Corp) behandeld als de” overdragende onderneming “en NewCo wordt behandeld als de” resulterende onderneming.”De mechanica van deze voorschriften zou dus als volgt werken:
i. Alle aandelen van de resulterende vennootschap (NewCo) worden verdeeld in ruil voor de aandelen van de overdragende vennootschap (operationele entiteit).
ii. De aan de transactie voorafgaande aandeelhouders van de operationele entiteit moeten alle aandelen van NewCo in dezelfde verhouding bezitten.
iii. NewCo mag geen activa of Code Sec.381(a) kenmerken (fiscale geschiedenis) hebben vóór de transactie.
iv. operationele entiteit moet volledig liquideren in de” F ” reorganisatie. (Dit wordt geacht te worden voldaan door de QSub verkiezing en zou niet worden verstoord door de omzetting in een LLC.)
v. NewCo moet alle eigendommen van de operationele entiteit aanhouden onmiddellijk vóór de” F ” reorganisatietransacties. (Nogmaals, dit zou worden geacht te worden voldaan door de QSub verkiezing en niet geschaad door de omzetting in een LLC.)
vi. onmiddellijk na de reorganisatie van” F ” mag NewCo geen activa bezitten die zij heeft ontvangen van een andere vennootschap waarvoor zij sectie 381(c) attributen zou hebben.
Belangrijk, Reg. §1.368-2 (m)(3) (i) maakt duidelijk dat een reeks transacties die resulteren in een “loutere verandering” kan resulteren in een “F” reorganisatie, zelfs indien zij afzonderlijk zouden worden behandeld onder subhoofdstuk C—bijvoorbeeld, Code Sec. 304 (a) (1), 331, 332 of 351.8 deze bepaling lost een probleem op met de “begin” en “einde” taal in Reg. §1.368-2 (m) (1) ontstaan in de bovenstaande stappen.
Reg. §1.368-2 (m) (1) erkent dat een “F” reorganisatie een reeks stappen kan zijn, die begint met de overdracht door vervreemder aan de resulterende vennootschap en eindigt bij de liquidatie van de vervreemder vennootschap. In de “omgekeerde” omstandigheden van de hier beschreven transactie keren de stappen de volgorde van bespreking in die zin om—waarbij wordt voorzien in de beweging van aandelen in de resulterende vennootschap vóór de overdracht van activa door de overdragende vennootschap. Gelukkig is de taal van Reg. §1.368-2 (m) (3) (i) maakt duidelijk dat de order geen controle heeft.9
Bovendien, Verord. §1.368-2(m) (3) (ii) wordt erop gewezen dat een “F” reorganisatie niet in het gedrang komt doordat zij heeft plaatsgevonden vóór, binnen of na een reeks transacties die meer dan een “loutere verandering” tot gevolg hebben.”Het onderscheid tussen subsecties (3)(I) en (3)(ii) is opmerkelijk: subsectie (i) spreekt over de stappen die betrokken zijn bij de” F “reorganisatie zelf, terwijl subsectie (ii) spreekt over de locatie van de” F ” reorganisatie in een grotere set van transacties.
Effect van de transactie
uitgaande van de stelling dat de reorganisatie als een “F” reorganisatie kwalificeert en dat zowel de operationele entiteit als NewCo partij zijn bij een dergelijke reorganisatie, wat zijn dan de resultaten voor i) de operationele entiteit zelf, ii) NewCo en iii) de aandeelhouders van NewCo?
A. Operating Entity
- Operating Entity dient als partij bij de reorganisatie een reorganisatieplan aan te nemen.”10 Ook moet elke partij de vereiste verklaring indienen met haar retour onder Verord. §1.368-3 (A) Voor het belastingjaar. In een omgeving als deze—waar de operationele entiteit een DRE van NewCo zal worden—zou er echter slechts één
dergelijke verklaring in het bestand zijn. - Code paragraaf 361 (a) voorziet in nieterkenning van de operationele entiteit als overdrager van haar activa in ruil voor de aandelen van NewCo. De uitzondering voor “boot” uiteengezet in Code Sec. 361 (b) dient niet van toepassing te zijn zolang de enige mogelijke “boot” aansprakelijkheidsaanname is—zoals Code Sec.357(a) dit ontkent, behalve wanneer er sprake is van een verontreinigd belastingontwijking doel (Code Sec. 357(b)) of verplichtingen boven de basis (Code Sec. 357(c)). In ieder geval heeft de IRS eerder bepaald dat code nr. 357(c) niet van toepassing is op een “F” reorganisatie omdat het “… niets meer is dan een loutere verandering in identiteit, vorm of plaats van organisatie en de erkenning van winst op dergelijke transacties is niet bedoeld door artikel 357(c).”11 Ten slotte, in deze setting, zou er geen erkenning onder Code Sec.361(c) (aangezien er geen eigendom wordt verspreid anders dan gekwalificeerde eigendom, dat wil zeggen, voorraad van NewCo) en, als een “F” reorganisatie, is er geen herovering.12
- de basis van de door de operationele entiteit ontvangen voorraad wordt onder Code Sec. 358 vastgesteld als gelijk aan de basis ervan in het overgedragen goed, verminderd met geld of ander onroerend goed ontvangen op de beurs (hier nul) en winst opgenomen in de beurs (weer nul). Dit is echter grotendeels irrelevant omdat het aandeel onmiddellijk wordt gedistribueerd en een basis in handen van de aandeelhouder krijgt.
B. aandeelhouders van operationele entiteit
- Code nr. 354 (a) (1) bepaalt dat geen winst of verlies wordt opgenomen door de aandeelhouders van een partijvennootschap (hier, operationele entiteit) indien, in het kader van een reorganisatieplan, aandelen of effecten in een andere partij bij de reorganisatie (NewCo) aan hen worden uitgekeerd in ruil voor hun aandelen in operationele entiteit, de partijvennootschap. Code Sec. 356 dient hier geen aanvraag in te dienen, aangezien er geen extra overweging is ontvangen.
- er is geen daadwerkelijke uitwisseling vereist.13
- de basis die de aandeelhouders zullen hebben in de aandelen van NewCo zal dezelfde zijn als de basis die zij in hun aandelen van de operationele entiteit hadden.14 zij zullen over een houdingsperiode beschikken die de houdingsperiode van de geruilde aandelen van de operationele entiteit omvat, indien de aandelen van de operationele entiteit een kapitaalbestanddeel waren ten opzichte van de aandeelhouder die de aandelen van NewCo ontvangt.15
- zolang de operationele entiteit een “always S” was vóór de reorganisatie, zal dit elke ingebouwde winstbelasting onder Code Sec.1374.16 teniet doen. belangrijk is dat Code Sec. 1374(d)(8) niet van toepassing is om activa te maken tot besmette activa die onder Code Sec. 1374 vallen. Indien de operationele entiteit Code Sec. 1374 besmette activa heeft, zou de besmette activa worden overgedragen, maar de opnameperiode van NewCo zou de opnameperiode van de operationele entiteit omvatten.17
C. NewCo
- Code punt 1032 (a) bepaalt dat NewCo geen winst erkent bij ontvangst van activa in ruil voor haar aandelen.
- onder Code Sec.362(b) verkrijgt NewCo een overdrachtsbasis van de operationele entiteit voor elk van de activa die zij ontvangt. Onder Code Sec. 1223 (2) worden de aanhoudperiodes voor de activa van de operationele entiteit zodanig aangepast dat deze activa de periode omvatten waarin zij door de operationele entiteit werden aangehouden.
- Code paragraaf 381 is van toepassing op” F ” reorganisaties op dezelfde wijze als andere vormen van reorganisaties.18 bijgevolg slaagt NewCo in alle in Code Sec.381(c) vermelde posten en zijn de werkingsregels van Code Sec. 381(b) niet van toepassing. Bovendien zijn de gedetailleerde regels van Code Sec. 381 (c) beperking van het gebruik van attributen zou niet van toepassing zijn omdat NewCo zal worden behandeld als een operationele entiteit was “alsof er geen reorganisatie had plaatsgevonden.”19
- Code Secs. 382 en 383 zouden niet van toepassing moeten zijn omdat er geen eigendomswijziging plaatsvindt.
definitieve overwegingen
samengevat hebben de eerste twee stappen van de transactie die hier worden beschreven geen federaal effect op de inkomstenbelasting—in plaats daarvan “prime” operationele entiteit voor investeringen door een eigenaar anders-niet in aanmerking komen voor het houden van S corporation stock en doen dit op een manier die verstoring van immateriële activa die anders onroerend zouden kunnen zijn voorkomt en zelfs laat de bestaande EIN in plaats. De derde stap is simpelweg een veronderstelde verkoop van een onverdeeld belang in de activa van de operationele entiteit (nu eigendom van NewCo) aan een nieuwe eigenaar. In dit laatste opzicht zullen de partijen nog steeds te maken hebben met dezelfde economische overwegingen die bij de beslissing om activa of aandelen te verkopen—belangrijkste van deze, het vooruitzicht van gewone winst op bepaalde categorieën van activa (b.v., debiteuren, inventaris, enz.). Het vooruitzicht van een” veronderstelde “verkoop van activa—op grond van hetzelfde belang in een SMLLC DRE—geeft de partijen in ieder geval de mogelijkheid om” het onroerende goed ” op efficiënte wijze te verplaatsen.
zo eenvoudig als de hier beschreven transactie mechanisch kan zijn, de conceptuele onderbouwing—die soms contra—intuïtief lijkt-heeft een aantal subtiliteiten die aandacht verdienen, omdat ze leerzaam kunnen zijn bij het omgaan met knoopsituaties.20
eindnoten
1 CCA 200941019 (April. 9, 2009).
2 Rev.Rul. 2008-18, IRB 2008-13, 674.
3 Zie Reg. §1.1361-5 (a) (1) (iii).
4 Zie Reg. §1.1361-5 (b) (1) (i).
5 Rev.Rul. 99-5, 1999-5 CB 434.
6 Zie Reg. §1.1361-5 (b) (3), bij voorbeeld 2.
7 NewCo en haar aandeelhouders moeten de mogelijke nadelige gevolgen van een dergelijk verschil tot een minimum kunnen beperken door te onderhandelen over het gebruik van de “traditionele methode” in het kader van Verord. §1.704-3(b), waardoor de plafondregel van toepassing wordt (te weten: “curatieve “of” remediërende ” toewijzingen). Zie Reg. §1.704-3 (c) en (d).
8 Hier, Code Sec. 351 of 368 (a)(1) (B) kunnen van toepassing zijn op de creatie van NewCo en de bijdrage van de aandelen van de operationele entiteit, en Code Sec.332 kan van toepassing zijn op de QSub verkiezing behandeld als een liquidatie onder Code Sec. 332.
9 Zie voorbeeld 5 in Verord. §1.368-(m) (4) , die van toepassing is Reg. §1.368-2 (m) (3) (i) aan een inbreng van S1-aandelen in S2, gevolgd door een fusie van S1 in S2.
10 Zie Reg. §1.368-2 (g).
11 Zie Rev.Rul. 79-289, 1979-2 CB 145.
12 Zie Code Sec. 1245(b) (3) en 1250(d) (3) (vrijstelling van code Nr. 361 transacties); zie ook Code Nr. 50(a) (4) en Verord. §1.47-3 (e) en (f) (re: recapture van investeringskrediet).
13 Zie Rev.Rul. 56-654, 1956-2 CB 216. In de praktijk kan het de moeite waard zijn om een uitwisseling te doen vanuit een documentatiestandpunt—gezien het feit dat een verkoop van een belang in een operationele entiteit wordt verwacht en NewCo en zijn aandeelhouder mogelijk verklaringen en Garanties van eigendom moeten afleggen, wat gemakkelijker zal zijn om te bewijzen waar een uitwisseling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
14 Zie Code Sec. 358, onder a), punten 1 en f).
15 Zie Code Sec. 1223 (1).
16 zie Code Sec. 1374(c)(1).
17 zie LTR 200320013 (Febr. 4, 2003).
18 Zie Code paragraaf 381 (a) (2).
19 Zie Reg. §1.381 (b)-1 (a) (2).
20 voor een gedetailleerde bespreking van hoe sommige van deze zelfde mechanica werden toegepast in een meer feitelijk gecompliceerde context, zie Nelson Toner, s Corporation Corner, the S Corporation, The QSub and the F Reorganisation, J. Passthrough Entities, mei–juni 2010, op 29.
dit artikel wordt herdrukt met toestemming van de uitgever van de Journal of Passthrough Entities, een tweemaandelijks tijdschrift uitgegeven door Wolters Kluwer. Kopiëren of verspreiden zonder toestemming van de uitgever is verboden. Om u te abonneren op het Journal of Passthrough Entities of andere Wolters Kluwer tijdschriften kunt u bellen met 800-449-8114 of bezoek CCHGroup.com. alle standpunten die in de artikelen en columns worden uitgedrukt zijn die van de auteur en niet noodzakelijk die van Wolters Kluwer of een andere persoon. © CCH Incorporated. Alle Rechten Voorbehouden.