la 26 septembrie 2019, Departamentul Apărării a emis o regulă finală de modificare a suplimentului Regulamentului Federal de achiziții al Apărării pentru a stabili noi restricții privind utilizarea procedurilor de selecție a surselor acceptabile din punct de vedere tehnic la cel mai mic preț. Începând cu 1 octombrie 2019, această nouă regulă impune limitări și interdicții specifice care reglementează când și în ce circumstanțe procedurile LPTA sunt adecvate pentru o anumită achiziție. Noua regulă are potențialul de a extinde — și de a oferi un cadru legal mai clar pentru — protestele de licitație înainte de atribuire care contestă utilizarea procedurilor de selecție a surselor LPTA.
după cum sa discutat anterior pe acest blog, Legea privind autorizarea Apărării Naționale pentru anul Fiscal 2017 și NDAA pentru anul Fiscal 2018 au impus noi limitări și interdicții privind momentul în care DoD poate utiliza procedurile LPTA. Noua regulă DFARS pune în aplicare aceste dispoziții legale prin modificarea mai multor secțiuni DFARS existente și adăugarea unei noi secțiuni: DFARS 215.101-2.
noua regulă aduce patru modificări semnificative în utilizarea procedurilor LPTA.
în primul rând, printre alte restricții, DoD trebuie acum „să evite, în măsura maximă posibilă, utilizarea” procedurilor LPTA pentru achiziții care sunt „predominant pentru achiziționarea de”:
- servicii de Tehnologia Informației, servicii de securitate cibernetică, inginerie de sisteme și servicii de asistență tehnică, testare electronică avansată sau alte servicii profesionale bazate pe cunoaștere;
- echipament individual de protecție; sau
- servicii de formare sau logistică bazate pe cunoaștere în operațiuni de urgență sau alte operațiuni în afara Statelor Unite, inclusiv în Afganistan sau Irak.
în al doilea rând, DoD este pur și simplu interzis să utilizeze procedurile LPTA atunci când procură:
- articole desemnate de activitatea solicitantă ca echipament individual de protecție sau ca element de siguranță critică pentru aviație, atunci când activitatea solicitantă îl sfătuiește pe ofițerul contractant că nivelul de calitate sau defectarea echipamentului sau a elementului ar putea duce la victime în luptă;
- Inginerie și dezvoltare de producție pentru un program major de achiziție a apărării pentru care autoritatea bugetară este solicitată începând cu anul fiscal 2019; sau
- un contract de audit.
în al treilea rând, noua regulă DFARS impune o listă de șapte criterii care trebuie îndeplinite pentru ca procedurile LPTA să fie permise pentru o anumită achiziție, inclusiv:
- cerințele minime pot fi descrise în mod clar și cuprinzător și exprimate în termeni de obiective de performanță, măsuri și standarde care vor fi utilizate pentru a determina acceptabilitatea ofertelor;
- nu, sau valoarea minimă va fi realizată dintr-o propunere care depășește cerințele tehnice sau de performanță minime;
- abordările tehnice propuse nu vor necesita o judecată subiectivă sau minimă din partea autorității de selecție a surselor cu privire la oportunitatea propunerii unui ofertant față de o propunere concurentă;
- Autoritatea de selecție a surselor are un grad ridicat de încredere că revizuirea propunerilor tehnice ale tuturor ofertanților nu ar avea ca rezultat identificarea unor caracteristici care ar putea oferi valoare sau beneficii;
- nu, sau inovația suplimentară minimă sau avantajul tehnologic viitor vor fi procesul de selecție;
- bunurile care urmează să fie achiziționate sunt predominant consumabile în natură, sunt netehnice sau au o speranță de viață scurtă sau o durată scurtă de valabilitate; și
- dosarul contractului conține o determinare conform căreia cel mai mic preț reflectă costurile întregului ciclu de viață (așa cum sunt definite la 7.101) ale produsului(produselor).
în al patrulea rând, noua regulă DFARS impune ofițerilor contractanți să documenteze, în dosarul contractului, „circumstanțele care justifică utilizarea” procedurilor LPTA. Ca răspuns la comentariile cu privire la regula propusă, DoD a menționat că „regula el nu specifică un format sau o metodă care să fie utilizată pentru a îndeplini” cerința de documentare și că „ublicizarea justificării cu solicitarea nu este cerută de statut și ar putea duce la creșterea costurilor și a sarcinii de timp atât pentru guvern, cât și pentru industrie.”Drept urmare, este probabil ca aceste justificări scrise să nu fie împărtășite public ca parte a procesului de solicitare, ci mai degrabă să ajungă să fie dezvăluite doar ca răspuns la proteste — și în conformitate cu ordinele de protecție.
rămâne de văzut efectul noii reguli DFARS asupra numărului și tipului de achiziții LPTA. Discuția care precede regula finală afirmă că „DoD nu are informații cu privire la numărul total de solicitări emise anual care au specificat utilizarea procesului de selecție a surselor LPTA” — sugerând că DoD în sine nu are un sens dacă și cu cât noua regulă DFARS va reduce utilizarea achizițiilor LPTA.
cu toate acestea, un lucru pare sigur: noua regulă va îmbunătăți viabilitatea protestelor pre-atribuire care contestă utilizarea procedurilor LPTA. Chiar înainte de regula finală — și înainte de dispozițiile NDAA corespunzătoare — ofertanții reali și potențiali puteau contesta decizia unei agenții de a utiliza procedurile LPTA, dar prevalarea unui astfel de argument a fost extrem de dificilă, având în vedere absența unor criterii sau factori specifici pe care agențiile ar fi trebuit să le ia în considerare în luarea acestei decizii. Noua regulă DFARS furnizează acum aceste criterii și factori — și oferă astfel un cadru analitic ferm în care să ancoreze un protest.
scuturarea în utilizarea de către guvern a procedurilor LPTA nu se oprește aici. DoD a emis orientări în procedurile, orientările și informațiile DFARS pentru a extinde interpretarea și abordarea noii reguli DFARS. În acest moment, ghidul abordează pe scurt procesul de determinare a faptului dacă o aprovizionare este „predominant consumabilă în natură” sau „non-tehnică” sau are o „speranță de viață scurtă” sau „termen de valabilitate scurt.”Ghidul abordează, de asemenea, modul de a lua în considerare „costurile întregului ciclu de viață” pentru o aprovizionare sau un serviciu.
în plus, DoD, Administrația serviciilor generale și NASA tocmai au lansat o regulă propusă de FAR care ar implementa restricții similare pe care Congresul le-a impus utilizării achizițiilor LPTA de către agențiile civile. Rămâneți la curent pentru mai multe informații despre regula FAR propusă și asemănările și diferențele sale față de noua regulă DFARS.