den 26 September 2019 utfärdade försvarsdepartementet en slutlig regel om ändring av Defense Federal Acquisition Regulation Supplement för att fastställa nya begränsningar för användningen av lägsta pris Tekniskt acceptabla källvalsförfaranden. Från och med den 1 oktober 2019 inför denna nya regel särskilda begränsningar och förbud som styr när och under vilka omständigheter lpta-förfaranden är lämpliga för en viss upphandling. Den nya regeln har potential att expandera — och ge en mer bestämd rättslig ram för — Pre-award Bud protester utmanar användningen av lpta källa urvalsförfaranden.
som tidigare diskuterats på denna blogg införde National Defense Authorization Act för räkenskapsåret 2017 och NDAA för räkenskapsåret 2018 nya begränsningar och förbud mot när DoD kan använda LPTA-förfaranden. Den nya DFARS-regeln genomför dessa lagstadgade bestämmelser genom att ändra flera befintliga DFARS-avsnitt och lägga till ett nytt avsnitt: DFARS 215.101-2.
den nya regeln gör fyra signifikanta förändringar i användningen av lpta-procedurer.
först, bland andra begränsningar, DoD nu måste ”undvika, i största möjliga utsträckning, med hjälp av” LPTA förfaranden för upphandlingar som är ”huvudsakligen för förvärv av”:
- informationsteknologitjänster, cybersäkerhetstjänster, systemteknik och teknisk assistans, avancerad elektronisk testning eller andra kunskapsbaserade professionella tjänster;
- personlig skyddsutrustning; eller
- kunskapsbaserad utbildning eller logistiktjänster i beredskapsoperationer eller andra operationer utanför USA, inklusive i Afghanistan eller Irak.
för det andra är DoD helt förbjudet att använda lpta-förfaranden vid upphandling:
- objekt som utsetts av den krävande verksamheten som personlig skyddsutrustning eller en luftfartskritisk säkerhetsartikel, när den krävande verksamheten informerar Den upphandlande tjänstemannen om att kvalitetsnivån eller felet på utrustningen eller föremålet kan leda till stridsolyckor;
- teknik-och tillverkningsutveckling för ett större försvarsförvärvsprogram för vilket budgetmyndigheten begärs från och med räkenskapsåret 2019; eller
- ett revisionskontrakt.
för det tredje inför den nya DFARS-regeln en lista med sju kriterier som måste uppfyllas för att LPTA-förfaranden ska vara tillåtna för en viss upphandling, inklusive:
- minimikrav kan beskrivas tydligt och omfattande och uttryckas i termer av prestationsmål, åtgärder och standarder som kommer att användas för att bestämma acceptansen av erbjudanden;
- inget eller minimalt värde kommer att realiseras från ett förslag som överstiger minsta tekniska eller prestandakrav;
- de föreslagna tekniska tillvägagångssätten kommer att kräva ingen eller minimal subjektiv bedömning av källvalsmyndigheten om det är önskvärt att en anbudsgivares förslag kontra ett konkurrerande förslag;
- källvalsmyndigheten har en hög grad av förtroende för att översynen av de tekniska förslagen från alla anbudsgivare inte skulle leda till identifiering av egenskaper som kan ge värde eller nytta;
- ingen eller minimal ytterligare innovation eller framtida teknisk fördel kommer att realiseras genom att använda en annan urvalsprocess;
- varor som ska upphandlas är huvudsakligen förbrukningsbara till sin natur, är icke-tekniska eller har kort livslängd eller kort hållbarhetstid; och
- kontraktsfilen innehåller en bestämning att det lägsta priset återspeglar kostnaderna för hela livscykeln (enligt definitionen i FAR 7.101) för produkten / produkterna.
för det fjärde kräver den nya DFARS-regeln att upphandlande tjänstemän dokumenterar, i kontraktsfilen, ”omständigheterna som motiverar användningen av” LPTA-förfaranden. Som svar på kommentarer om den föreslagna regeln noterade DoD att ”han regel inte anger ett format eller en metod som ska användas för att uppfylla” dokumentationskravet och att ”ublicizing motiveringen med uppmaningen inte krävs enligt lag och kan leda till ökad kostnads-och tidsbörda för både regeringen och industrin.”Som ett resultat är det troligt att dessa skriftliga motiveringar inte kommer att delas offentligt som en del av uppmaningsprocessen, utan snarare kan hamna endast som svar på protester — och enligt skyddsorder.
effekten av den nya DFARS-regeln på antalet och typen av LPTA-upphandlingar återstår att se. Diskussionen före den slutliga regeln säger att” DoD inte har information om det totala antalet uppmaningar som utfärdats på årsbasis som specificerade användningen av lpta — källvalsprocessen ” – vilket tyder på att DoD själv inte har en känsla av huruvida och hur mycket den nya DFARS-regeln kommer att minska användningen av LPTA-upphandlingar.
en sak verkar dock säker: den nya regeln kommer att förbättra lönsamheten för protester före tilldelning som utmanar användningen av LPTA-förfaranden. Redan före den slutliga regeln — och före motsvarande ndaa — bestämmelser-kunde faktiska och potentiella anbudsgivare utmana ett byrås beslut att använda LPTA-förfaranden, men att råda på ett sådant argument var extremt svårt, med tanke på avsaknaden av specifika kriterier eller faktorer som byråerna skulle överväga när de fattade detta beslut. Den nya DFARS-regeln levererar nu dessa kriterier och faktorer — och ger därmed en fast analytisk ram för att förankra en protest.
skakningen i regeringens användning av LPTA-förfaranden slutar inte där. DoD har utfärdat vägledning i DFARS-förfarandena, vägledning, och Information för att utöka sin tolkning av och tillvägagångssätt för den nya DFARS-regeln. Just nu, vägledningen behandlar kortfattat processen för att avgöra om en leverans är ”huvudsakligen förbruknings i naturen” eller ”icke-teknisk,” eller har en ”kort livslängd” eller ”kort hållbarhetstid.”Vägledningen behandlar också hur man överväger” hela livscykelkostnader ” för en vara eller tjänst.
dessutom släppte DoD, General Services Administration och NASA bara en föreslagen far-regel som skulle genomföra liknande begränsningar som kongressen införde för användning av lpta-upphandlingar av civila myndigheter. Håll ögonen öppna för mer information om den föreslagna far-regeln och dess likheter med och skillnader från den nya DFARS-regeln.