2.1 ‘Rechtsstaat’ som en Type
konsensus kan antages i dag, at visse elementer skal være til stede for at en stat kan betragtes som en Rechtsstaat. Med hensyn til aspekter af statsorganisation (såkaldt formel Rechtsstaat) er det først og fremmest magtadskillelse, retsvæsenets uafhængighed, behovet for administrativ adfærd for at være lovbaseret og anvendelse af domstolene mod regeringshandlinger. Disse elementer er imidlertid tæt forbundet med materielle forhold. En materiel Rechtsstaat henviser til en stat, der sigter mod at beskytte retfærdighed gennem lovgivningsmæssige handlinger fra dens lovgivende organer, dvs.lovgivningsmæssige vedtagelser skal respektere højere forfatningsret. For nylig er begrebet materielle Rechtsstaat kommet til at omfatte den forfatningsmæssige garanti for individuelle rettigheder, herunder grundlæggende og menneskerettigheder. Centralt for alt dette er behovet for, at regeringsmyndighed er bundet af loven. Sondringen mellem formel og materiel Rechtsstaat er således kun grov, og de følgende tre aspekter kan bedre illustrere de almindeligt accepterede bestanddele i Rechtsstaat. Rechtsstaat formulerer krav til sammensætning af en forfatning; Rechtsstaat er en stat, hvis mål er realiseringen af menneskelig værdighed; og Rechtsstaat formulerer krav til sammensætning af lov generelt (ikke kun forfatningsret).
ideen om Rechtsstaat indebærer forrang for forfatningen frem for anden lov. Lovgivningsmagten er ligeledes bundet af loven i de fleste staters tradition gennem et forfatningsmæssigt instrument, dvs.en skriftlig forfatning, skønt dette ikke er et nødvendigt træk. Bindende lovgivningsmagt gennem højere lov betyder ikke, at lovgivning til ændring af forfatningen muligvis ikke vedtages. En Rechtsstaat vil imidlertid være kendetegnet ved at formalisere eventuelle ændringer i dens forfatning og ved at opføre barrierer for dens ændring, normalt ved at kræve særligt forbedrede flertal. En Rechtsstaat-type forfatning vil også blive beskyttet mod forfatningsmæssige ændringer ved—i tilfælde af skriftlige forfatninger—at eventuelle ændringer udtrykkeligt skal foretages i teksten, dvs.ved ændring af selve ordlyden eller tillæg til det forfatningsmæssige dokument. Dette undgår at overtræde forfatningens grænser og forhindrer forvirring, der kan være forårsaget af sameksistensen af tekster med lige retlig status. En Rechtsstaat kræver ikke, at en forfatning foregiver at erklære nogle særligt vigtige komponenter eller materielle elementer som uforanderlige og således fastsætte dem ‘i Evighed’, skønt dette faktisk er gjort i nogle forfatninger.
sondringen mellem højere forfatningsmæssig og anden lov i begrebet Rechtsstaat indebærer forrang for den højere lov i tilfælde af konflikt. Lov, der er uforenelig med den højere lov, er ugyldig eller skal om muligt fortolkes i overensstemmelse med forfatningsret. Rechtsstaat-forfatninger præciserer ofte, hvilket retsligt organ der er kvalificeret til at træffe afgørelse med bindende virkning på almindelig lovs forfatningsmæssighed eller forfatningsmæssighed for at beskytte lovens autoritet mod dem, der anvender den (udøvende eller retslige grene af regeringen), som ellers kunne blive fristet til at undgå at anvende loven ved at hævde dens forfatningsmæssighed. Det er en del af logikken i en Rechtsstaat, at der af denne grund blandt andet oprettes særlige domstole til forfatningsmæssige spørgsmål; dette er dog ikke et væsentligt element i en Rechtsstaat, så længe andre domstole forbliver kompetente til at beskytte forfatningen og bevare dens forrang frem for almindelig ret.
den klassiske doktrin om magtdeling, der skelner mellem lovgivende, udøvende og retslige grene af regeringen, udgør kernen i det moderne koncept Rechtsstaat. Det skal dog bemærkes, at denne sondring kun er en grundlæggende, idet oprettelsen af juridiske normer af den udøvende gren eller administrative organer ikke er fremmed for begrebet Rechtsstaat. En sådan oprettelse af juridiske normer har imidlertid brug for juridiske grænser: love, der ikke er vedtaget af Parlamentet, vil kun være acceptable i en Rechtsstaat, hvis det organ, der opretter sådanne love, i sig selv er tilstrækkeligt legitimeret. Hvis sådanne love skaber enkeltpersoners rettigheder og pligter, skal deres oprettelse understøttes af en lov fra den parlamentariske lovgiver. Dette kræver igen et tilstrækkeligt defineret omfang af den således delegerede lovgivningsmagt-Parlamentet kan ikke overføre sit primære lovgivningsmæssige ansvar kort og uden begrænsning til andre statslige organer eller endda private normskabende institutioner. Rechtsstaat kræver også, at politiske partier—som foreninger designet til at få politisk magt, og som legitimt også er orienteret mod bestemte gruppeinteresser—placeres uden for regeringens myndighed.
en Rechtsstaat-type forfatning foregiver at træffe grundlæggende beslutninger om værdier vedrørende statens organisation—men kun af staten: den foregiver ikke at opnå omfattende regulering af samfundet som helhed. Tværtimod vil en sådan forfatning give plads til valg. På samme måde vil det give plads til valg med hensyn til almindelig national ret, som skal bekræfte over for forfatningen uden dog at være forudbestemt af den. Lovgivning og anvendelse af love udgør ikke blot gennemførelse af en forfatning. En stats forfatning tillader os ikke at forudsige, hvordan politiske processer kan udfolde sig med hensyn til substans. Dette begrænser forfatningsdomstole eller andre organer, der har til opgave at beskytte forfatningen—for dem betyder fortolkning af forfatningen under hensyntagen til dens åbenhed. Sikring af forfatningen betyder således at identificere, hvor den trækker strenge grænser, og hvor den giver plads til valg og udvikling. Moderne forfatninger bruger karakteristisk generelle udtryk, hvilket kan indebære beføjelsen til lovgivningsmæssige valg, der endnu ikke er truffet. Forfatningsmæssig retspraksis i en Rechtsstaat bærer politiske træk, men forbliver begrænset til at trække de beslutninger, der allerede er truffet i forfatningen tilbage; det kan ikke se bort fra beslutningerne fra den konstituerende magt.
Rechtsstaat omfatter også garanti for individuelle rettigheder. Kernen i individuelle rettigheder er beskyttelsen af den menneskelige værdighed. Retten til frihed og lighed har til formål at give en sådan beskyttelse; de er defensive rettigheder over for den stat, der har pligt til at forhindre eller i det mindste gøre en indsats for at forhindre krænkelse af disse rettigheder i samfundsmæssige forhold, dvs.mellem privatpersoner, der handler på lige fod. Individuelle rettigheder, hvad enten de manifesteres i international, indenlandsk, forfatningsmæssig eller almindelig lov, har udviklet sig i stor variation. Selvom ikke alle disse rettigheder tæller blandt det mindste af, hvad en Rechtsstaat kræver, skal en Rechtsstaat omfatte individuelle rettigheder, der garanterer liv og sundhed, ejendom og friheden til at vælge ens erhverv, ytrings -, forsamlings-og foreningsfrihed, individuel adgang til domstolene og beskyttelse mod forskelsbehandling. Adgang til domstolene må ikke forstås i formalistisk forstand: der skal også være effektiv beskyttelse ved at give domstolene en retfærdig høring og uafhængighed. Da Rechtsstaat, som det er blevet forklaret, betegner en type, har begrebet Rechtsstaat ikke til hensigt at indføre et ensartet niveau af grundlæggende rettigheder. Den foreskriver f.eks. ikke omfanget af den beskyttelse, der skal ydes ejendom, eller den måde, hvorpå retsvæsenets uafhængighed sikres.
i betragtning af sameksistensen på lige fod for mange personer, der nyder grundlæggende rettigheder—dvs., alle borgere—og i betragtning af behovet for at begrænse bredden af individuel adfærd i statens interesse som helhed, skal en Rechtsstaat formulere regler om begrænsningen af Individuelle Rettigheder og også at definere grænserne for en sådan begrænsning. I denne sammenhæng fortjener proportionalitetsprincippet i en Rechtsstaat vægt. Proportionalitet kræver en balance mellem forskellige rettigheder og interesser. Proportionalitetsprøven i en Rechtsstaat vil kun blive opfyldt af sådanne statslige foranstaltninger, der er egnede til at fremme et legitimt mål, som er nødvendigt i den forstand, at det giver det mindst restriktive, men alligevel lige egnede alternativ til rådighed, og som under hensyntagen til alle relevante omstændigheder kan betragtes som rimeligt.
et tredje kendetegn ved Rechtsstaat er kvaliteten af dens lov, der omfatter hele retsordenen og ikke kun de normer, der primært vedrører statslige individuelle forhold; kvaliteten af civilret og strafferet er også inkluderet. Hele retssystemet skal have visse kvaliteter. Det skal f.eks. opfylde kravene om normativ klarhed for at skabe retssikkerhed, fordi ubestemte standarder ikke er i stand til at give sig til domstolskontrol. Desuden skal loven opfylde visse immanente kriterier for at tjene som et instrument til vejledning: den skal være fri for modsætninger og designet til at bevare kontinuiteten uden unødigt at hindre social forandring. Det skal være i stand til at acceptere dem, der er bundet af det, ikke måske i alle detaljer, men i sin helhed. Lov, hvis eneste udsigt til gennemførelse ville ligge i tvangsforanstaltninger eller truslen om sådanne ville være dømt til at mislykkes. Lov i en Rechtsstaat skal baseres på en grundlæggende konsensus om, hvad der er retfærdigt.