Elección de la Esquina de la Entidad
Adam J. Tutaj
Introducción
Los beneficios y las eficiencias del estado del subcapítulo para un comercio o negocio activo son bien conocidas, pero también lo son sus limitaciones. Entre ellas se encuentran la falta de flexibilidad que presenta la restricción de la «clase única de acciones» y la prohibición general de tener como accionistas a otras entidades con fines de lucro. Ambos pueden presentar obstáculos cuando un inversor externo está buscando adquirir una participación en una entidad operadora que actualmente se lleva a cabo en forma de corporación S, y aún desea operar en forma de «paso a paso». Estos obstáculos pueden hacerse aún más difíciles cuando determinadas características de la entidad encargada del funcionamiento no pueden asignarse fácilmente en una operación de activos (p. ej., licencias, certificaciones, contratos), o (como suele ser el caso con las empresas de la industria de servicios médicos profesionales) donde la preservación del EIN existente de la entidad operadora es una consideración importante.
En estos casos, el uso de una transacción «desplegable» o de «inversión» puede proporcionar un grado significativo de flexibilidad mediante el cual la entidad explotadora de la sociedad S puede reorganizarse en una nueva forma que permita la inversión externa, sin perturbar los activos intangibles existentes (incluido el EIN), al tiempo que permite a los accionistas existentes aplazar la ganancia sobre la participación en la propiedad que retienen.
Resumen de la transacción
Paso 1: Los accionistas de la Entidad Operadora (S Corp) crean NewCo como una entidad comercial estatal que cumple con los requisitos para ser calificada como una corporación de pequeñas empresas. A continuación, los accionistas aportan todas sus acciones en la (S) Entidad (Es) Operadora (Es) a NewCo y eligen rápidamente el estatus de QSub para la Entidad Operadora. (Ver Figura 1)
Este paso inicial parecería calificar como una reorganización » F » y los resultados posteriores en la elección S original se transfieren a la nueva corporación matriz (NewCo), una posición que está respaldada por CCA 2009410191:
Una corporación matriz necesita tener una elección S efectiva en su lugar para hacer una elección QSub para una subsidiaria. En una reorganización de conformidad con la sección 338(a)(1)(F) (un reorg F), una elección S se transferirá a la nueva corporación matriz. Sin embargo, cuando una corporación S se somete a una reorganización en la que la corporación S se convierte en una subsidiaria S calificada (QSub) de una nueva compañía holding, la reorganización calificará como una reorg F, y la elección S se transferirá a la nueva compañía holding, solo si se realiza una elección QSub para la antigua corporación S con efecto inmediato después de la transacción. (Sin cursiva en el original.)
El CCA continúa citando al Rev.Rul. 2008-182, que establece que el EIN original de la «antigua corporación S» seguirá siendo efectivo para esa entidad en su nueva forma QSub y se utilizará en cualquier momento en que la QSub sea tratada como una entidad separada para fines fiscales federales (incluidos los impuestos sobre el empleo y ciertos impuestos especiales), o si finaliza la elección de QSub. Es NewCo quien debe solicitar el nuevo EIN.
Esto parecería tomar las partes donde deben estar, en términos de su primer objetivo: aislar las operaciones comerciales «objetivo» dentro de un DRE que conserva su EIN original y hacerlo de manera no impositiva.
Paso 2: La Entidad Operativa (QSub) se «convierte» en una LLC de un solo miembro (SMLLC) mediante un estatuto de conversión sin forma de ley estatal. (Véase el gráfico 2)
La conversión de la Entidad Encargada del Funcionamiento (QSub) en un SMLLC en estas circunstancias no debería ser un acontecimiento, como cabría esperar, pero la base de esta conclusión es algo más sutil que la simple observación de que la Entidad Encargada del Funcionamiento simplemente se está moviendo de una forma de entidad no considerada (DRE) a otra.
En el curso ordinario, esa conversión se consideraría una liquidación y se aplicaría el Código Artículo 332. Sin embargo, en este caso, se considera que NewCo posee los activos y el negocio de la Entidad Operadora, tanto antes como después de la conversión.
Mecánicamente, la elección de QSub termina automáticamente al realizar la conversión.3 En general, tal terminación daría lugar a la condición de corporación C para el QSub que termina, a menos que un tratamiento diferente diera lugar al contexto de una transacción más grande bajo los «principios generales de la ley fiscal
«, incluida la doctrina de la transacción escalonada.4
Ejemplo 2 de Reg. §1.1361-5(b) (3) trata de una circunstancia en la que, como parte de un plan para vender una parte de los activos de una QSub, la corporación S matriz («X») hace que la QSub («Y») se fusione en una LLC («T»), que es propiedad total de X y es una DRE, momento en el que X vende el 21 por ciento de los intereses en la LLC a una corporación no relacionada («Z»). El comentario en el reglamento establece:
La fusión de Y en T causa la terminación de la elección de Y QSub. La nueva corporación (NewCo) que se forma como resultado de la terminación se fusiona inmediatamente con T, una entidad que no se tiene en cuenta a efectos de impuestos federales. Debido a que, al final de la serie de transacciones, los activos siguen siendo mantenidos por X a efectos fiscales federales, con arreglo a los principios de transacción escalonada, no se tienen en cuenta la formación de NewCo y la transferencia de activos en virtud de la fusión de NewCo en T. (Sin cursiva en el original.)
No hay ninguna razón de principio para distinguir entre una fusión en una LLC y una conversión en una LLC en este entorno. Por lo tanto, el mismo resultado debe obtenerse cuando QSub simplemente se convierte en una LLC y vende unidades.
Paso 3: El inversor compra los intereses de membresía de la Entidad Operadora (LLC) de NewCo. (Véase la figura 3)
Esta venta retoma esencialmente los hechos de la situación 1 del Rev. Rul. 99-5. 5 La compra por parte del inversor de una participación de miembro en la LLC debe tratarse como la compra de una participación proporcional en cada uno de los activos de la LLC de la Entidad Operadora.
Aquí de nuevo, Ejemplo 2 de Reg. §1.1361 – 5(b)(3) (discutido anteriormente) es instructivo. Se observa que la venta posterior del 21 por ciento de T se considera una venta de un 21 por ciento de participación indivisa en cada uno de los activos de T e, inmediatamente después, X y Z se consideran contribuyentes de sus respectivas participaciones en esos activos a una sociedad a cambio de participaciones en la sociedad.6 Sin embargo, el comentario continúa:
En la sección 1001, X reconoce la ganancia o pérdida de la venta supuesta de la participación del 21 por ciento en cada activo de la sociedad de responsabilidad limitada a Z. En virtud de la sección 721(a), X y Z no reconocen ninguna ganancia o pérdida como resultado de la supuesta contribución de sus respectivos intereses en los activos a la sociedad a cambio de intereses de propiedad en la sociedad.
Mientras que el resultado en el Ejemplo 2 de Reg. §1.1361-5(b)(3) no parece ser incompatible con la de Apo. Rul. 99-5, es probable que genere una diferencia de impuestos en libros para NewCo y sus accionistas bajo el Código Sec. 704 (c), posiblemente una diferencia significativa.7
El efecto de los «Pasos» en la Operación
Dada la trayectoria un tanto tortuosa que se ha tomado, hay que considerar al menos la posibilidad de que la serie de «pasos» que comprende la operación en su conjunto comprometa de alguna manera su calificación de reorganización «F». Parece que no.
Desde 2005, Reg. §1.368-1 (b) contiene un texto que exime a las reorganizaciones «E» y «F» de los requisitos de continuidad de la empresa comercial y de los requisitos de continuidad de los intereses. Al mismo tiempo, Reg. §1.368-2 m) entró en vigor, definiendo con considerable detalle lo que se califica de reorganización «F».
Reg. §§1.368-2 (m) (1) (i) a (iv) enuncian los requisitos básicos de una reorganización «F». En la transacción»desplegable»/» inversión «descrita en este documento, la Entidad (S Corp) Operativa (S Corp) se trata como la» corporación transferente «y NewCo se trata como la «corporación resultante».»Por lo tanto, la mecánica de estas regulaciones funcionaría de la siguiente manera:
i. Todas las acciones de la corporación resultante (NewCo) se distribuyen a cambio de las acciones de la corporación transferente (Entidad Operadora).
ii. Los accionistas previos a la transacción de la Entidad encargada del Funcionamiento deben poseer todas las acciones de NewCo en las mismas proporciones.
iii. NewCo no debe tener activos ni atributos de código Sec.381(a) (historial fiscal) antes de la transacción.
iv. La Entidad encargada del funcionamiento debe liquidarse por completo en la reorganización «F». (Esto se considera cumplido por la elección de QSub y no se vería perturbado por la conversión en una LLC.)
v. NewCo debe poseer todos los bienes en poder de la Entidad Operadora inmediatamente antes de las transacciones de reorganización «F». (Una vez más, esto se consideraría cumplido por la elección de QSub y no perjudicado por la conversión en una LLC.)
vi. Inmediatamente después de la reorganización» F», NewCo no debe poseer ningún activo recibido de ninguna otra corporación para el que tenga atributos de la sección 381(c).
Es importante destacar que Reg. §1.368-2 m) 3) i) deja en claro que una serie de operaciones que dan lugar a un «mero cambio» puede dar lugar a una reorganización «F», incluso si se tratan por separado en el subcapítulo C, por ejemplo, las secciones del Código. 304 a) 1), 331, 332 ó 351.8 Esta disposición resuelve un problema con los términos «principio» y «fin» del Reg. §1.368-2 (m) (1) que surjan en los pasos anteriores.
Reg. §1.368-2 (m) (1) reconoce que una reorganización «F» puede ser una serie de pasos, que comienza con la transferencia por el cedente a la sociedad resultante y termina cuando la sociedad cedente es liquidada. En las circunstancias «invertidas» de la transacción descritas en este documento, los pasos invierten el orden de discusión en esa oración, previendo el movimiento de acciones en la corporación resultante antes de la transferencia de activos por parte de la corporación transferente. Afortunadamente, el lenguaje de Reg. §1.368-2(m)(3) (i) deja en claro que la orden no tiene efecto.9
Además, Reg. §1.368-2 m) 3) ii) se refiere a la noción de que una reorganización «F» no se ve comprometida por el hecho de haber tenido lugar antes, dentro o después de una serie de operaciones que tengan más efectos que un «mero cambio».»La distinción entre los incisos i) y ii) del párrafo 3) es notable: el inciso i) se refiere a las etapas de la reorganización» F «propiamente dicha, mientras que el inciso ii) se refiere a la ubicación de la reorganización» F » en un conjunto más amplio de operaciones.
Efecto de la Transacción
Comenzando con la proposición de que la reorganización califica como una reorganización «F» y que tanto la Entidad Operadora como NewCo son partes en dicha reorganización, ¿cuáles son, entonces, los resultados para i) la propia Entidad Operadora, ii) NewCo y iii) los accionistas de NewCo?
A. Entidad encargada del funcionamiento
- La Entidad encargada del funcionamiento, como parte en la reorganización, debería adoptar un «plan de reorganización».»10 Además, cada parte debe presentar la declaración requerida con su declaración bajo el Reg. §1.368-3(a) para el año fiscal. Sin embargo, en un entorno como este, en el que la Entidad encargada del funcionamiento se convertirá en una DRE de NewCo, solo habría que presentar una declaración de este tipo
. - La sección 361 a) del Código prevé la no contabilización a la Entidad encargada del Funcionamiento, como cedente de sus activos a cambio de las existencias de NewCo. La excepción para» boot » establecida en el Código Sec. 361 (b) no debería ser aplicable mientras el único «arranque» posible sea la asunción de responsabilidad, ya que el Código Artículo 357(a) niega eso, excepto cuando haya un propósito de evasión de impuestos viciado (Código Artículo 357(b)) o responsabilidades que excedan de la base (Código Artículo 357(c)). En cualquier caso, el IRS dictaminó previamente que la Sección 357(c) del Código no se aplica a una reorganización «F» porque » nothing no es más que un mero cambio de identidad, forma o lugar de organización y el reconocimiento de ganancias en tales transacciones no está previsto en la sección 357(c).»11 Por último, en este contexto, no habría reconocimiento en virtud del artículo 361 c) del Código(ya que no hay bienes distribuidos que no sean bienes calificados, es decir, existencias de NewCo) y, como reorganización «F», no hay recaptura.12
- La base de las existencias recibidas por la Entidad Encargada del Funcionamiento se determina con arreglo al Código Sec.358 como igual a su base en los bienes transferidos, menos el dinero u otros bienes recibidos en la bolsa (aquí cero) y las ganancias reconocidas en la bolsa (otra vez cero). Sin embargo, esto es en gran medida irrelevante porque la acción se distribuye inmediatamente y toma una base en manos del accionista.
B. Los accionistas de la Entidad Operadora
- El Código, sección 354(a)(1), establece que los accionistas de una sociedad anónima de una parte (en adelante, la Entidad Operadora) no reconocerán ninguna ganancia o pérdida si, de conformidad con un plan de reorganización, se les distribuyen acciones o valores de otra parte en la reorganización (NewCo) a cambio de sus acciones en la Sociedad operadora de la parte. Código Sec. 356 no debe tener aplicación aquí, ya que no se ha recibido ninguna consideración adicional.
- No se requiere cambio real.13
- La base que tendrán los accionistas en las acciones de NewCo será la misma que la base que tenían en sus acciones de la Entidad Explotadora.14 Tendrán un período de tenencia que incluye el período de tenencia de las acciones de la Entidad Operadora intercambiadas, si las acciones de la Entidad Operadora fueran un activo de capital para el accionista que recibe las acciones de NewCo.15
- Mientras la Entidad Operadora fuera una «siempre S» antes de la reorganización, esto anulará cualquier impuesto sobre ganancias incorporado bajo el Código Sec.1374.16 Es importante destacar que el Código Sec. 1374(d)(8) no se aplicará para convertir activos en activos contaminados sujetos al Código Sec. 1374. Si la Entidad Encargada del Funcionamiento tiene activos contaminados con el Código Sec. 1374, la mancha se arrastraría, pero el período de reconocimiento de NewCo incluiría el período de reconocimiento de la Entidad Encargada del Funcionamiento.17
C. La sección 1032 a) del código NewCo
- establece que NewCo no reconoce ganancias al recibir activos a cambio de sus existencias.
- Con arreglo al Código Sec.362 b), NewCo obtiene de la Entidad encargada del Funcionamiento una base de prórroga para cada uno de los activos que recibe. De conformidad con el Código Sec.1223(2), los períodos de tenencia de sus activos proceden de la Entidad Operadora, de modo que esos activos incluyen el período en que la Entidad Operadora los mantuvo.
- La sección 381 del código se aplica a las reorganizaciones » F » de la misma manera que a otras formas de reorganización.18 En consecuencia, NewCo sucede a todos los artículos enumerados en el Código, Sección 381 (c), y no se aplican las reglas de operación del Código, Sección 381(b). Además, las normas detalladas del Código Sec. 381 c) no se aplicaría la limitación del uso de atributos porque NewCo será tratada como Entidad encargada del Funcionamiento del sistema «como si no hubiera habido reorganización.»19
- Segundos de código. 382 y 383 deben ser inaplicables porque no hay cambio de propiedad.
Consideraciones finales
En resumen, los dos primeros pasos de la transacción que se detallan en el presente documento no tienen efecto en el impuesto federal sobre la renta, sino que simplemente son la Entidad Operativa «principal» para la inversión de un propietario que de otro modo no reúne las condiciones para tener acciones de la corporación S y lo hacen de una manera que evita la interrupción de activos intangibles que de otro modo podrían ser inmuebles e incluso deja el EIN existente en su lugar. El tercer paso consiste simplemente en la venta de una participación indivisa en los activos de la Entidad Encargada del Funcionamiento (que ahora es propiedad de NewCo) a un nuevo propietario. En este último aspecto, las partes seguirán teniendo que lidiar con las mismas consideraciones económicas que acompañan a la decisión de vender activos o acciones, la principal de ellas, la perspectiva de ganancias ordinarias sobre ciertas clases de activos (por ejemplo, cuentas por cobrar, existencias, etc.).). Sin embargo, la perspectiva de una venta de activos «considerada»—en virtud de la misma de una participación en un DRE SMLLC—al menos da a las partes una vía para «mover lo inmovilizado» de manera eficiente.
Aunque la transacción descrita en este documento pueda ser mecánica, los fundamentos conceptuales, que a veces parecen contradictorios, tienen una serie de sutilezas que merecen consideración, ya que pueden ser instructivos cuando se trata de situaciones más anudadas.20
Notas al final
1 CCA 200941019 (Abr. 9, 2009).
2 Modif. Rul. 2008-18, IRB 2008-13, 674.
3 Véase Reg. §1.1361-5 a) 1) iii).
4 Véase Reg. §1.1361-5 (b)(1) (i).
5 Apo. Rul. 99-5, 1999-5 CB 434.
6 Véase Reg. §1.1361-5 (b) (3), Ejemplo 2.
7 NewCo y sus accionistas deben poder minimizar los posibles efectos adversos de tal diferencia negociando el uso del «método tradicional» en el Reg. §1.704-3 (b), que hará que se aplique la regla del límite máximo (a saber: asignaciones «curativas» o «correctivas»). Véase Reg. §1.704-3(c) y (d).
8 Aquí, Segundos de Código. 351 o 368 (a)(1) (B) podrían aplicarse a la creación de NewCo y la contribución de existencias de la Entidad Operadora, y el Código Sec.332 podría aplicarse a la elección de QSub tratada como una liquidación según el Código Sec. 332.
9 Ver Ejemplo 5 en Reg. §1.368 – (m) (4), que aplica el Reg. §1.368-2 m) 3) i) a una contribución de acciones S1 a S2, seguida de una fusión de S1 a S2.
10 Véase Reg. §1.368-2 (g).
11 Ver Apo. Rul. 79-289, 1979-2 CB 145.
12 Véase el Código Secs. 1245 (b) (3) y 1250(d) (3) (exceptuando las transacciones del artículo 361 del Código); véanse también el artículo 50(a) (4) del Código y el Reg. §1.47-3(e) y (f) (re: recaptura de crédito de inversión).
13 Véase Apo. Rul. 56-654, 1956-2 CB 216. En la práctica, tal vez valga la pena realizar un intercambio desde el punto de vista de la documentación, dado que se prevé la venta de una participación en la Entidad encargada del Funcionamiento y que NewCo y su accionista pueden tener que hacer declaraciones y garantías de propiedad, lo que será más fácil de justificar cuando se haya producido un intercambio.
14 Véase el Código Secs. 358 a) 1) y f).
15 Véase el código, sección 1223 (1).
16 Véase el código, sección 1374 c) 1).
17 Véase LTR 200320013 (Feb. 4, 2003).
18 Véase el código, sección 381 a) 2).
19 Véase Reg. §1.381 (b) -1(a) (2).
20 Para una discusión detallada de cómo se aplicaron algunas de estas mismas mecánicas en un contexto más complicado de hecho, ver Nelson Toner, S Corporation Corner, The S Corporation, the QSub and the F Reorganization, J. Passthrough Entities, mayo–junio de 2010, en 29.
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