2.1 „Rechtsstaat” jako typ
Obecnie można przyjąć, że pewne elementy muszą być obecne, aby państwo mogło zostać uznane za Rechtsstaat. Jeśli chodzi o aspekty organizacji państwa (tzw. rechtsstaat formalny) to przede wszystkim podział władzy, niezawisłość sądownictwa, potrzeba zachowania administracyjnego w oparciu o prawo i odwoływanie się do sądów przeciwko aktom władzy. Elementy te są jednak ściśle powiązane ze sprawami merytorycznymi. Rechtsstaat materialny odnosi się do państwa, którego celem jest ochrona sprawiedliwości poprzez zgodne z prawem działania swoich organów ustawodawczych, tzn. akty ustawodawcze muszą respektować prawo konstytucyjne wyższego rzędu. Ostatnio pojęcie rechtsstaat materialnego zaczęło obejmować konstytucyjną gwarancję praw jednostki, w tym praw podstawowych i Praw Człowieka. Kluczowe dla tego wszystkiego jest potrzeba, aby władza rządowa była związana prawem. Tak więc rozróżnienie między formalnym i merytorycznym Rechtsstaat jest jedynie przybliżone, A następujące trzy aspekty mogą lepiej ilustrować powszechnie przyjęte składniki składowe Rechtsstaat. Rechtsstaat formułuje wymagania dotyczące składu konstytucji; Rechtsstaat jest państwem, którego celem jest urzeczywistnienie godności ludzkiej; i Rechtsstaat formułuje wymagania dotyczące składu prawa w ogóle (nie tylko prawa konstytucyjnego).
idea Rechtsstaat implikuje pierwszeństwo konstytucji nad innymi prawami. Władza ustawodawcza jest również związana prawem, w tradycji większości państw poprzez instrument Konstytucyjny, tj. pisemną konstytucję, chociaż nie jest to cecha konieczna. Wiążąca władza ustawodawcza poprzez ustawę o wyższej randze nie oznacza, że nie można uchwalać ustaw zmieniających konstytucję. Rechtsstaat będzie jednak charakteryzował się formalizowaniem wszelkich zmian w jego konstytucji i stawianiem barier w jego modyfikacji, Zwykle wymagając szczególnie wzmocnionej większości. Konstytucja typu Rechtsstaat będzie również chroniona przed zmianą konstytucji poprzez zastrzeżenie—w przypadku konstytucji pisemnych—że wszelkie zmiany będą wyraźnie wprowadzane w tekście, tj. poprzez zmianę samego brzmienia lub załącznika do dokumentu konstytucyjnego. Pozwala to uniknąć przekraczania granic konstytucji i zapobiega zamieszaniu, które może być spowodowane współistnieniem tekstów o równej pozycji prawnej. Rechtsstaat nie wymaga, aby konstytucja twierdziła, że niektóre szczególnie ważne części składowe lub elementy materialne są niezmienne, ustalając je w ten sposób „na zawsze”, chociaż w niektórych konstytucjach rzeczywiście tak było.
w pojęciu Rechtsstaat rozróżnienie między wyższym prawem konstytucyjnym a innym prawem pociąga za sobą pierwszeństwo prawa wyższego rzędu w przypadkach konfliktu. Prawo niezgodne z prawem wyższym jest nieważne lub, jeśli to możliwe, musi być interpretowane zgodnie z prawem konstytucyjnym. Konstytucje typu Rechtsstaat często określają, który organ sądowy jest uprawniony do orzekania z wiążącym skutkiem dla konstytucyjności lub niekonstytucyjności prawa powszechnego, w celu ochrony autorytetu prawa przed tymi, którzy go stosują (wykonawcze lub sądowe gałęzie władzy), którzy w przeciwnym razie mogliby ulec pokusie unikania stosowania prawa przez zarzucanie jego niekonstytucyjności. Częścią logiki Rechtsstaat jest to, że z tego powodu m.in. do Spraw Konstytucyjnych tworzone są sądy specjalne; nie jest to jednak istotny element rechtsstaat, dopóki inne sądy pozostają właściwe do ochrony konstytucji i utrzymania jej pierwszeństwa nad prawem zwyczajowym.
klasyczna Doktryna rozdziału władzy, która rozróżnia ustawodawczą, wykonawczą i sądowniczą gałąź rządu, stanowi rdzeń nowoczesnej koncepcji Rechtsstaat. Należy jednak zauważyć, że rozróżnienie to jest tylko podstawowe, przy czym tworzenie norm prawnych przez organy wykonawcze lub administracyjne nie jest obce pojęciu Rechtsstaat. Takie tworzenie norm prawnych wymaga jednak granic prawnych: ustawy nie uchwalone przez parlament będą akceptowane w Rechtsstaat tylko wtedy, gdy organ tworzący takie ustawy jest sam w sobie wystarczająco legitymizowany. Jeśli takie ustawy generują prawa i obowiązki jednostek, ich tworzenie musi być poparte aktem ustawodawcy parlamentarnego. To z kolei wymaga odpowiednio zdefiniowanego zakresu uprawnień legislacyjnych, tak aby parlament nie mógł przenieść swojej podstawowej odpowiedzialności legislacyjnej w trybie doraźnym i bez ograniczeń na inne organy rządowe, a nawet prywatne instytucje tworzące normy. Rechtsstaat domaga się również, aby partie polityczne—jako stowarzyszenia mające na celu zdobycie władzy politycznej i które zgodnie z prawem są również zorientowane na określone interesy grupowe—zostały umieszczone poza zakresem władzy rządowej.
konstytucja typu Rechtsstaat ma na celu podejmowanie fundamentalnych decyzji dotyczących wartości dotyczących organizacji państwa-ale tylko państwa: nie udaje, że osiąga kompleksową regulację społeczeństwa jako całości. Wręcz przeciwnie, taka konstytucja pozostawi miejsce do wyboru. Podobnie pozostawi pole wyboru w odniesieniu do prawa zwyczajowego krajowego, które musi być zgodne z konstytucją, nie będąc jednak przez nią z góry określone. Stanowienie i stosowanie prawa nie oznacza jedynie wdrożenia konstytucji. Konstytucja państwa nie pozwoli nam przewidzieć, w jaki sposób procesy polityczne mogą przebiegać pod względem merytorycznym. Ogranicza to sądy konstytucyjne lub inne organy, którym powierzono ochronę Konstytucji-dla nich interpretacja konstytucji oznacza pamiętanie o jej otwartości. Ochrona konstytucji oznacza zatem określenie, gdzie wyznacza ona ścisłe granice i gdzie pozostawia miejsce na wybór i rozwój. Współczesne konstytucje charakteryzują się pojęciami ogólnymi, które mogą sugerować prerogatywę wyborów legislacyjnych, które jeszcze nie zostały dokonane. Orzecznictwo konstytucyjne w Rechtsstaat nosi cechy polityczne, ale ogranicza się do cofania decyzji już podjętych w konstytucji; nie może lekceważyć decyzji władzy konstytucyjnej.
Rechtsstaat obejmuje również gwarancję praw indywidualnych. Podstawą praw jednostki jest ochrona godności ludzkiej. Prawa do wolności i równości mają zapewnić taką ochronę; są to prawa obronne wobec państwa, które ma obowiązek zapobiegać naruszaniu tych praw w stosunkach społecznych, tj. między osobami prywatnymi działającymi na równych prawach. Prawa jednostki, niezależnie od tego, czy przejawiają się w prawie międzynarodowym, krajowym, Konstytucyjnym czy zwyczajowym, rozwinęły się w ogromnej różnorodności. Chociaż nie wszystkie te prawa będą zaliczane do minimum tego, czego wymaga Rechtsstaat, Rechtsstaat musi obejmować indywidualne prawa gwarantujące życie i zdrowie, własność i swobodę wyboru zawodu, wolność wypowiedzi, zgromadzeń i zrzeszania się, indywidualny dostęp do sądów i ochronę przed dyskryminacją. Dostęp do sądów nie może być rozumiany w sensie formalistycznym: potrzebna jest również skuteczna ochrona poprzez zapewnienie sprawiedliwego przesłuchania i niezależności sądów. Ponieważ Rechtsstaat, jak wyjaśniono, oznacza rodzaj, pojęcie Rechtsstaat nie ma na celu narzucania jednolitego poziomu praw podstawowych. Nie określa ono np. zakresu ochrony mienia ani sposobu zabezpieczenia niezawisłości sądowej.
ze względu na współistnienie na równi wielu osób korzystających z praw podstawowych-tj., wszyscy obywatele-a także biorąc pod uwagę potrzebę ograniczenia swobody indywidualnego zachowania w interesie państwa jako całości, Rechtsstaat musi sformułować zasady dotyczące ograniczalności praw indywidualnych, a także określić granice takiej ograniczalności. W tym kontekście zasada proporcjonalności w Rechtsstaat zasługuje na podkreślenie. Proporcjonalność wymaga równowagi między różnymi prawami i interesami. Test proporcjonalności w Rechtsstaat będzie spełniony tylko przez takie działania rządowe, które są odpowiednie dla dalszego uzasadnionego celu, co jest konieczne w tym sensie, że zapewnia najmniej restrykcyjną, ale równie odpowiednią dostępną alternatywę i które, biorąc pod uwagę wszystkie istotne okoliczności, można uznać za rozsądne.
trzecią cechą Rechtsstaat jest jakość jego prawa, obejmująca cały porządek prawny, a nie tylko te normy, które dotyczą przede wszystkim relacji państwo-Jednostka; uwzględniono również jakość prawa cywilnego i karnego. Cały system prawny musi posiadać pewne cechy. Na przykład musi spełniać wymogi dotyczące jasności norm, aby zapewnić pewność prawną, ponieważ nieokreślone normy nie są w stanie poddać kontroli sądowej. Ponadto prawo musi spełniać pewne immanentne kryteria, aby służyć jako instrument przewodni: musi być wolne od sprzeczności i zaprojektowane tak, aby zachować ciągłość bez nadmiernego utrudniania zmian społecznych. Musi być zdolna do akceptacji przez tych, którzy ją wiążą, nie może w każdym szczególe, ale w całości. Prawo, którego jedyną perspektywą wdrożenia byłyby środki przymusu lub groźba takiego działania, skazane byłoby na niepowodzenie. Prawo w Rechtsstaat musi być oparte na podstawowym konsensusie tego, co jest sprawiedliwe.