2.1 A “Rechtsstaat” como um Tipo
Consenso pode ser assumido que, hoje, alguns elementos devem estar presentes para que um estado seja considerado um Rechtsstaat. No que diz respeito aos aspectos da organização do Estado (O Chamado Rechtsstaat formal), é antes de mais a separação de poderes, a independência do poder judiciário, a necessidade de um comportamento administrativo baseado na lei e o recurso aos tribunais contra atos de governo. No entanto, estes elementos estão estreitamente relacionados com questões substantivas. Um Rechtsstaat substantivo refere-se a um estado que visa salvaguardar a justiça através de ações conformes com a lei de seus órgãos legislativos, ou seja, os decretos legislativos devem respeitar o direito constitucional superior. Mais recentemente, a noção de Rechtsstaat substantivo passou a incluir a garantia constitucional dos direitos individuais, incluindo os direitos fundamentais e humanos. No centro de tudo isso está a necessidade de que a autoridade do governo esteja vinculada à Lei. Assim, a distinção entre Rechtsstaat formal e substantivo é meramente aproximada, e os três aspectos seguintes podem ilustrar melhor as componentes constituintes geralmente aceites do Rechtsstaat. Rechtsstaat formula requisitos para a constituição de uma constituição; Rechtsstaat é um estado cujo objetivo é a realização da dignidade humana; e Rechtsstaat formula requisitos para a Constituição da lei em geral (não apenas Direito Constitucional).A ideia de Rechtsstaat implica precedência da Constituição sobre outra lei. O poder legislativo está igualmente vinculado pela lei, na tradição da maioria dos estados através de um instrumento constitucional, isto é, uma constituição escrita, embora esta não seja uma característica necessária. Vincular o poder legislativo através de lei superior não significa que a legislação para alterar a Constituição não pode ser aprovada. Um Rechtsstaat, no entanto, será caracterizado pela formalização de quaisquer alterações à sua constituição e pela criação de barreiras à sua modificação, geralmente exigindo maiorias especialmente reforçadas. Uma constituição do tipo Rechtsstaat também será guardada contra a mudança constitucional, estipulando – no caso de constituições escritas-que quaisquer alterações devem ser expressamente feitas no texto, isto é, pela modificação da própria formulação ou apêndice ao documento constitucional. Isto evita transgredir os limites da Constituição e evita a confusão que pode ser causada pela coexistência de textos de igualdade jurídica. Um Rechtsstaat não exige que uma constituição se proponha declarar como imutáveis algumas partes componentes particularmente importantes ou elementos substantivos, fixando-as assim “perpetuamente”, embora isso tenha sido feito em algumas constituições.
a distinção entre uma lei constitucional de nível superior e outra no conceito de Rechtsstaat implica a precedência da lei de nível superior em casos de conflito. A lei incompatível com a lei superior é nula ou, se possível, deve ser interpretada em conformidade com o direito constitucional. Rechtsstaat – tipo de constituições, muitas vezes, explicitar qual o órgão judicial está qualificado para governar com efeito vinculante sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ordinária, a fim de proteger a autoridade da lei de os aplicar (executivo ou judiciário do governo) que poderiam ser tentados a evitar a aplicação da lei alegando sua inconstitucionalidade. Faz parte da lógica de um Rechtsstaat que, por esta razão, entre outros, sejam criados tribunais especiais para questões constitucionais.; no entanto, este não é um elemento essencial de um Rechtsstaat enquanto outros tribunais permanecerem competentes para salvaguardar a constituição e manter a sua precedência sobre o direito comum.
a doutrina clássica da separação de poderes, que distingue entre os ramos legislativo, executivo e judicial do Governo, forma o núcleo do conceito moderno de Rechtsstaat. Note-se, no entanto, que esta distinção é apenas fundamental, não sendo a criação de normas jurídicas pelo poder executivo ou pelos órgãos administrativos alheios ao conceito de Rechtsstaat. Esta criação de normas jurídicas necessita, no entanto, de limites jurídicos: as leis não promulgadas pelo Parlamento só serão aceitáveis num Rechtsstaat se o organismo que cria tais leis for, por si só, suficientemente legitimado. Se essas leis geram direitos e deveres dos indivíduos, a sua criação precisa ser apoiada por um ato da legislatura parlamentar. Isto, por sua vez, exige um âmbito suficientemente definido do Poder Legislativo assim delegado-o Parlamento não pode transferir a sua principal responsabilidade legislativa sumariamente e sem limitação para outros organismos governamentais, ou mesmo instituições privadas que criam normas. Rechtsstaat também exige que os partidos políticos—como associações destinadas a ganhar poder político e que são legitimamente também orientadas para determinados interesses de grupo-sejam colocados fora do âmbito da autoridade governamental.
uma constituição do tipo Rechtsstaat pretende tomar decisões fundamentais sobre valores relativos à organização do estado—mas apenas do Estado: não pretende alcançar uma regulação abrangente da sociedade como um todo. Pelo contrário, tal constituição deixará espaço para escolha. Do mesmo modo, deixará margem de escolha no que respeita ao direito interno comum, que deve confirmar a Constituição sem, no entanto, ser por ela predeterminado. Legislar e aplicar leis não equivale à mera aplicação de uma constituição. A constituição de um estado não nos permitirá prever a forma como os processos políticos podem desenrolar-se em termos de substância. Isto limita os tribunais constitucionais ou outros órgãos encarregados de salvaguardar a Constituição—para eles, interpretar a Constituição significa ter em conta a sua abertura. Salvaguardar a Constituição significa, portanto, identificar onde ela estabelece limites rigorosos e onde deixa espaço para escolha e desenvolvimento. As constituições modernas, caracteristicamente, usam termos gerais, o que pode implicar a prerrogativa de escolhas legislativas ainda a serem feitas. A jurisprudência constitucional em um Rechtsstaat Tem características políticas, mas permanece limitada a refazer as decisões já tomadas na Constituição; não pode ignorar as decisões do poder constituinte.Rechtstaat inclui também a garantia de direitos individuais. O cerne dos direitos individuais é a protecção da dignidade humana. Os direitos à liberdade e à igualdade destinam-se a garantir essa protecção; trata-se de direitos defensivos em relação ao estado que tem o dever de impedir ou, pelo menos, de fazer um esforço para impedir a Violação desses direitos nas relações sociais, ou seja, entre pessoas privadas que lidam em pé de igualdade. Os direitos individuais, quer se manifestem no Direito Internacional, Nacional, constitucional ou ordinário, desenvolveram-se em grande variedade. Embora nem todos esses direitos contará entre o mínimo de que um Rechtsstaat requer, um Rechtsstaat deve incluir os direitos individuais, garantindo a vida e a saúde, a propriedade e a liberdade de escolha da ocupação, a liberdade de expressão, de reunião e de associação, de acesso individuais para os tribunais, e de proteção contra a discriminação. O acesso aos tribunais não deve ser entendido num sentido formalista: é também necessário que haja uma protecção eficaz através da concessão de um julgamento justo e da Independência dos tribunais. Uma vez que o Rechtsstaat, como foi explicado, denota um tipo, o conceito de Rechtsstaat não pretende impor um nível uniforme de direitos fundamentais. Não prevê, por exemplo, o âmbito da protecção a conceder aos bens ou a forma de salvaguardar a independência judicial.Devido à coexistência em pé de igualdade de numerosas pessoas que gozam de direitos fundamentais-isto é,, todos os cidadãos—e considerando também a necessidade de limitar a latitude de comportamento individual, no interesse do estado como um todo, um Rechtsstaat necessidades de formular regras sobre o limitability dos direitos individuais e também para definir os limites de tais limitability. Neste contexto, o princípio da proporcionalidade num Rechtsstaat merece ser sublinhado. A proporcionalidade exige um equilíbrio entre direitos e interesses diferentes. O critério da proporcionalidade num Rechtsstaat só será satisfeito por uma acção governamental adequada para promover um objectivo legítimo, necessário na medida em que proporciona a alternativa menos restritiva, mas igualmente adequada disponível, e que, tendo em conta todas as circunstâncias relevantes, pode ser considerada razoável.Uma terceira característica do Rechtsstaat é a qualidade da sua lei, abrangendo toda a ordem jurídica e não apenas as normas que dizem respeito principalmente às relações Estado-indivíduo; a qualidade do Direito civil e penal também está incluída. Todo o sistema jurídico deve possuir certas qualidades. Por exemplo, tem de cumprir requisitos de clareza normativa para proporcionar segurança jurídica, porque normas indeterminadas são incapazes de se submeterem a um controlo judicial. Além disso, o direito tem de satisfazer certos critérios imanentes para servir de instrumento de orientação: tem de estar livre de contradições e concebido para manter a continuidade sem impedir indevidamente a mudança social. Tem de ser capaz de ser aceite pelos que lhe estão vinculados, não talvez em todos os pormenores, mas na sua totalidade. Uma lei cuja única perspectiva de Aplicação consistiria em medidas coercivas ou na ameaça de tais medidas estaria condenada ao fracasso. A lei em um Rechtsstaat precisa ser baseada em um consenso básico do que é justo.