inden for offentlige kontrakter

den 26.September 2019 udstedte Forsvarsministeriet en endelig regel om ændring af supplementet til Forsvarets føderale Erhvervelsesforordning for at etablere nye begrænsninger for brugen af procedurer for teknisk acceptabel kildeudvælgelse til laveste pris. Med virkning fra 1. oktober 2019 pålægger denne nye regel specifikke begrænsninger og forbud, der regulerer, hvornår og under hvilke omstændigheder lpta-procedurer er passende for en bestemt Indkøb. Den nye regel har potentialet til at udvide — og give en mere konkret juridisk ramme for — protester før tildeling af bud, der udfordrer brugen af lpta-kildeudvælgelsesprocedurer.

som tidligere diskuteret på denne blog indførte National Defense authorisation Act for regnskabsåret 2017 og NDAA for regnskabsåret 2018 nye begrænsninger og forbud mod, hvornår DoD kan bruge LPTA-procedurer. Den nye dfars-regel implementerer disse lovbestemmelser ved at ændre flere eksisterende dfars-sektioner og tilføje et nyt afsnit: DFARS 215.101-2.

den nye regel foretager fire væsentlige ændringer i brugen af lpta-procedurer.

for det første skal DoD nu blandt andre begrænsninger “undgå i videst muligt omfang at bruge” lpta-procedurer for indkøb, der er “overvejende til erhvervelse af”:

1. Informationsteknologitjenester, cybersikkerhedstjenester, systemteknik og teknisk assistance, avanceret elektronisk test eller andre videnbaserede professionelle tjenester;
2. personligt beskyttelsesudstyr; eller
3. videnbaseret uddannelse eller logistikydelser i beredskabsoperationer eller andre operationer uden for USA, herunder i Afghanistan eller Irak.

for det andet er DoD direkte forbudt at anvende lpta-procedurer ved indkøb:

1. poster, der er udpeget af den krævende aktivitet som personligt beskyttelsesudstyr eller en luftfartskritisk sikkerhedspost, når den krævende aktivitet rådgiver den ordregivende officer om, at niveauet for kvalitet eller svigt i udstyret eller varen kan resultere i kampulykker;
2. ingeniør-og fremstillingsudvikling til et større forsvarsopkøbsprogram, for hvilket der anmodes om budgetmyndighed, der begynder i regnskabsåret 2019; eller
3. en revisionskontrakt.

for det tredje pålægger den nye dfars-regel en liste over syv kriterier, der skal opfyldes for at lpta-procedurer skal være tilladt for en bestemt indkøb, herunder:

1. minimumskrav kan beskrives klart og omfattende og udtrykkes med hensyn til præstationsmål, foranstaltninger og standarder, der vil blive brugt til at bestemme accepten af tilbud;
2. ingen eller minimal værdi realiseres ud fra et forslag, der overstiger de minimale tekniske eller ydelseskrav;
3. de foreslåede tekniske tilgange kræver ingen eller minimal subjektiv vurdering fra kildevalgsmyndigheden med hensyn til ønskeligheden af et Tilbudsgivers forslag i forhold til et konkurrerende forslag;
4. kildevalgsmyndigheden har en høj grad af tillid til, at gennemgang af de tekniske forslag fra alle tilbudsgivere ikke ville resultere i identifikation af egenskaber, der kunne give værdi eller fordel;
5. ingen eller minimal yderligere innovation eller fremtidig teknologisk fordel vil blive realiseret ved hjælp af en anden kilde udvælgelsesproces;
6. varer, der skal indkøbes, er overvejende brugbare i naturen, er ikke-tekniske eller har en kort forventet levetid eller kort holdbarhed; og
7. kontraktfilen indeholder en bestemmelse om, at den laveste pris afspejler omkostninger i fuld livscyklus (som defineret langt 7.101) for produktet / produkterne.

for det fjerde kræver den nye dfars-regel, at ordregivende embedsmænd i kontraktfilen dokumenterer “omstændighederne, der berettiger brugen af” lpta-procedurer. Som svar på kommentarer til den foreslåede regel bemærkede DoD, at “han-reglen ikke specificerer et format eller en metode, der skal bruges til at opfylde” dokumentationskravet, og at “ublicering af begrundelsen med anmodningen ikke er påkrævet ved lov og kan resultere i øget omkostnings-og tidsbyrde for både regering og industri.”Som et resultat er det sandsynligt, at disse skriftlige begrundelser ikke vil blive delt offentligt som en del af anmodningsprocessen, men snarere kan ende med at blive afsløret kun som svar på protester — og i henhold til beskyttelsesordrer.

effekten af den nye dfars-regel på antallet og typen af lpta-indkøb er stadig uvist. Diskussionen forud for den endelige regel siger, at” DoD ikke har oplysninger om det samlede antal anmodninger udstedt på årsbasis, der specificerede brugen af lpta — kildevalgsprocessen ” – hvilket antyder, at DoD selv ikke har en fornemmelse af, om og ved hvor meget den nye dfars-regel vil mindske brugen af lpta-Indkøb.

en ting synes dog sikkert: den nye regel vil forbedre levedygtigheden af protester forud for tildeling, der udfordrer brugen af lpta-procedurer. Allerede før den endelige regel — og før de tilsvarende NDAA — bestemmelser-kunne faktiske og potentielle tilbudsgivere anfægte et agenturs beslutning om at anvende LPTA-procedurer, men det var ekstremt vanskeligt at råde over et sådant argument i betragtning af fraværet af specifikke kriterier eller faktorer, som agenturer skulle overveje ved afgørelsen. Den nye dfars-regel leverer nu disse kriterier og faktorer — og giver således en fast analytisk ramme til forankring af en protest.

rystelsen i regeringens brug af lpta-procedurer stopper ikke der. DoD har udsendt vejledning i Dfars-procedurerne, vejledning, og Information for at udvide sin fortolkning af og tilgang til den nye dfars-regel. På dette tidspunkt, vejledningen behandler kort processen til bestemmelse af, om en forsyning er “overvejende brugbar i naturen” eller “ikke-teknisk,” eller har en “kort forventet levetid” eller “kort holdbarhed.”Vejledningen omhandler også, hvordan man overvejer “fulde livscyklusomkostninger” for en levering eller service.

derudover frigav DoD, General Services Administration og NASA netop en foreslået FAR-regel, der ville implementere lignende begrænsninger, som Kongressen pålagde brugen af lpta-indkøb fra civile agenturer. Hold øje med mere information om den foreslåede FAR-regel og dens ligheder med og forskelle fra den nye dfars-regel.