Contrats internes du Gouvernement

Le 26 septembre 2019, le Ministère de la Défense a publié une règle finale modifiant le Supplément au Règlement fédéral sur les acquisitions de la Défense pour établir de nouvelles restrictions sur l’utilisation des procédures de sélection des sources Techniquement acceptables au Prix le plus bas. À compter du 1er octobre 2019, cette nouvelle règle impose des restrictions et des interdictions précises régissant le moment et les circonstances dans lesquelles les procédures LPTA sont appropriées pour un marché particulier. La nouvelle règle a le potentiel d’élargir — et de fournir un cadre juridique plus précis pour — les protestations avant l’attribution des offres contestant l’utilisation des procédures de sélection des sources de la LPTA.

Comme indiqué précédemment sur ce blog, la Loi sur l’autorisation de la Défense nationale pour l’exercice 2017 et la NDAA pour l’exercice 2018 ont imposé de nouvelles limitations et interdictions quant au moment où le DoD peut utiliser les procédures LPTA. La nouvelle règle DFARS met en œuvre ces dispositions légales en modifiant plusieurs sections DFARS existantes et en ajoutant une nouvelle section : DFARS 215.101-2.

La nouvelle règle apporte quatre changements importants à l’utilisation des procédures LPTA.

Tout d’abord, entre autres restrictions, le DoD doit maintenant « éviter, dans la mesure du possible, d’utiliser « les procédures LPTA pour les marchés qui sont « principalement pour l’acquisition de »:

1. Services de technologie de l’information, services de cybersécurité, services d’ingénierie des systèmes et d’assistance technique, tests électroniques avancés ou autres services professionnels fondés sur le savoir;
2. Équipement de protection individuelle; ou
3. Services de formation ou de logistique fondés sur le savoir dans le cadre d’opérations d’urgence ou d’autres opérations à l’extérieur des États-Unis, y compris en Afghanistan ou en Irak.

Deuxièmement, il est formellement interdit au DoD d’utiliser les procédures LPTA lors de l’acquisition:

1. Articles désignés par l’activité requérante comme équipement de protection individuelle ou article de sécurité critique pour l’aviation, lorsque l’activité requérante avise l’agent de négociation des contrats que le niveau de qualité ou la défaillance de l’équipement ou de l’article pourrait entraîner des pertes au combat;
2. Développement de l’ingénierie et de la fabrication pour un programme d’acquisition de défense majeur pour lequel une autorisation budgétaire est demandée à compter de l’exercice 2019; ou
3. Un contrat de vérification.

Troisièmement, la nouvelle règle DFARS impose une liste de sept critères qui doivent être remplis pour que les procédures LPTA soient autorisées pour un marché particulier, notamment:

1. Les exigences minimales peuvent être décrites clairement et de manière exhaustive et exprimées en termes d’objectifs de performance, de mesures et de normes qui seront utilisés pour déterminer l’acceptabilité des offres;
2. Aucune valeur, ou minimale, ne sera réalisée à partir d’une proposition qui dépasse les exigences techniques ou de performance minimales;
3. Les approches techniques proposées ne nécessiteront aucun jugement subjectif ou minimal de la part de l’autorité de sélection de la source quant à l’opportunité d’une proposition d’un offrant par rapport à une proposition concurrente;
4. L’autorité de sélection de la source est très convaincue que l’examen des propositions techniques de tous les offrants n’aboutirait pas à l’identification de caractéristiques qui pourraient apporter une valeur ou des avantages;
5. Aucune innovation supplémentaire ou avantage technologique futur, ou minime, ne sera réalisé en utilisant une source différente processus de sélection;
6. Les marchandises à acheter sont principalement consommables par nature, sont non techniques ou ont une courte durée de vie ou une courte durée de conservation; et
7. Le dossier du contrat contient une détermination selon laquelle le prix le plus bas reflète les coûts du cycle de vie complet (tels que définis au FAR 7.101) du ou des produits.

Quatrièmement, la nouvelle règle du DFARS exige que les agents de négociation des contrats documentent, dans le dossier du marché,  » les circonstances justifiant l’utilisation des procédures de la LPTA « . En réponse aux commentaires sur la règle proposée, le DoD a noté que « la règle ne spécifie pas de format ou de méthode à utiliser pour satisfaire » à l’exigence de documentation, et que « la divulgation de la justification avec l’invitation n’est pas requise par la loi et pourrait entraîner une augmentation des coûts et des délais pour le gouvernement et l’industrie. »Par conséquent, il est probable que ces justifications écrites ne seront pas partagées publiquement dans le cadre du processus de sollicitation, mais pourraient plutôt finir par être divulguées uniquement en réponse à des protestations — et conformément à des ordonnances de protection.

L’effet de la nouvelle règle DFARS sur le nombre et le type d’achats LPTA reste à voir. La discussion précédant la règle finale stipule que « Le DoD ne dispose pas d’informations sur le nombre total d’appels d’offres émis sur une base annuelle qui spécifiaient l’utilisation du processus de sélection des sources de la LPTA » — ce qui suggère que le DoD lui-même n’a pas idée si et dans quelle mesure la nouvelle règle DFARS réduira l’utilisation des approvisionnements de la LPTA.

Une chose semble certaine, cependant: la nouvelle règle améliorera la viabilité des protestations préalables à l’attribution contestant l’utilisation des procédures LPTA. Même avant la règle finale — et avant les dispositions correspondantes de la NDAA — les soumissionnaires réels et potentiels pouvaient contester la décision d’un organisme d’utiliser les procédures LPTA, mais il était extrêmement difficile de prévaloir sur un tel argument, étant donné l’absence de critères ou de facteurs spécifiques que les organismes étaient censés prendre en compte pour prendre cette décision. La nouvelle règle DFARS fournit désormais ces critères et facteurs — et fournit ainsi un cadre analytique solide dans lequel ancrer une protestation.

Le bouleversement dans l’utilisation des procédures LPTA par le gouvernement ne s’arrête pas là. Le DoD a publié des directives dans les Procédures DFARS, des Directives et des informations pour approfondir son interprétation et son approche de la nouvelle règle DFARS. À l’heure actuelle, les lignes directrices abordent brièvement le processus permettant de déterminer si une fourniture est  » de nature essentiellement consommable  » ou  » non technique « , ou si elle a une  » courte espérance de vie  » ou une  » courte durée de conservation « . » Les lignes directrices traitent également de la façon de considérer les « coûts du cycle de vie complet » pour une fourniture ou un service.

En outre, le DoD, la General Services Administration et la NASA viennent de publier une proposition de règle FAR qui mettrait en œuvre des restrictions similaires à celles imposées par le Congrès à l’utilisation des achats LPTA par des agences civiles. Restez à l’écoute pour plus d’informations sur la règle FAR proposée et ses similitudes et différences avec la nouvelle règle DFARS.