2.1 Le « Rechtsstaat » en tant que type
On peut supposer aujourd’hui que certains éléments doivent être présents pour qu’un État soit considéré comme un Rechtsstaat. En ce qui concerne les aspects de l’organisation de l’État (ce qu’on appelle le Rechtsstaat formel), il s’agit avant tout de la séparation des pouvoirs, de l’indépendance du pouvoir judiciaire, de la nécessité d’un comportement administratif fondé sur la loi et du recours aux tribunaux contre les actes du gouvernement. Toutefois, ces éléments sont étroitement liés aux questions de fond. Un Rechtsstaat de fond fait référence à un État visant à sauvegarder la justice par des actions conformes à la loi de ses organes législatifs, c’est-à-dire que les textes législatifs doivent respecter le droit constitutionnel de rang supérieur. Plus récemment, la notion de Rechtsstaat de fond en est venue à inclure la garantie constitutionnelle des droits individuels, y compris les droits fondamentaux et les droits de l’homme. Au cœur de tout cela est la nécessité pour l’autorité gouvernementale d’être liée par la loi. Ainsi, la distinction entre le Rechtsstaat formel et le Rechtsstaat de fond n’est qu’une approximation, et les trois aspects suivants peuvent mieux illustrer les éléments constitutifs communément acceptés du Rechtsstaat. Le Rechtsstaat formule des exigences pour la constitution d’une constitution; le Rechtsstaat est un État dont l’objectif est la réalisation de la dignité humaine; et le Rechtsstaat formule des exigences pour la constitution du droit en général (pas seulement le droit constitutionnel).
L’idée de Rechtsstaat implique la primauté de la constitution sur les autres lois. Le pouvoir législatif est également lié par la loi, dans la tradition de la plupart des États par un instrument constitutionnel, c’est-à-dire une constitution écrite, bien que cela ne soit pas une caractéristique nécessaire. Lier le pouvoir législatif par une loi de rang supérieur ne signifie pas qu’une loi modifiant la constitution ne peut pas être adoptée. Un Rechtsstaat, cependant, se caractérisera par la formalisation de toute modification de sa constitution et par l’érection d’obstacles à sa modification, généralement en exigeant des majorités particulièrement renforcées. Une constitution de type Rechtsstaat sera également protégée contre tout changement constitutionnel en stipulant — dans le cas de constitutions écrites — que toute modification doit être expressément apportée dans le texte, c’est-à-dire par modification du libellé lui-même ou de l’annexe du document constitutionnel. Cela évite de transgresser les limites de la constitution et évite la confusion qui peut être causée par la coexistence de textes de même qualité juridique. Un Rechtsstaat n’exige pas qu’une constitution prétend déclarer immuables certains éléments constitutifs ou éléments de fond particulièrement importants, les fixant ainsi « à perpétuité », bien que cela ait effectivement été fait dans certaines constitutions.
La distinction entre droit constitutionnel de rang supérieur et autre dans le concept de Rechtsstaat implique la primauté du droit de rang supérieur en cas de conflit. La loi incompatible avec la loi de rang supérieur est nulle ou, si possible, doit être interprétée conformément au droit constitutionnel. Les constitutions de type Rechtsstaat précisent souvent quel organe judiciaire est habilité à statuer avec un effet contraignant sur la constitutionnalité ou l’inconstitutionnalité du droit commun, afin de protéger l’autorité de la loi contre ceux qui l’appliquent (pouvoirs exécutif ou judiciaire du gouvernement) qui pourraient autrement être tentés d’éviter d’appliquer la loi en alléguant son inconstitutionnalité. Cela fait partie de la logique d’un Rechtsstaat que, pour cette raison entre autres, des tribunaux spéciaux soient créés pour les questions constitutionnelles; cependant, ce n’est pas un élément essentiel d’un Rechtsstaat tant que d’autres tribunaux restent compétents pour sauvegarder la constitution et maintenir sa primauté sur le droit ordinaire.
La doctrine classique de la séparation des pouvoirs, qui distingue les branches législative, exécutive et judiciaire du gouvernement, constitue le noyau du concept moderne de Rechtsstaat. Il convient cependant de noter que cette distinction n’est qu’une distinction fondamentale, la création de normes juridiques par le pouvoir exécutif ou les organes administratifs n’étant pas étrangère au concept de Rechtsstaat. Une telle création de normes juridiques nécessite cependant des limites juridiques: les lois non adoptées par le parlement ne seront acceptables dans un Rechtsstaat que si l’organisme qui crée de telles lois est par lui-même suffisamment légitimé. Si de telles lois génèrent des droits et des devoirs des individus, leur création doit être soutenue par une loi du parlement. Cela nécessite à son tour une portée suffisamment définie du pouvoir législatif ainsi délégué – le Parlement ne peut pas transférer sommairement et sans limitation sa responsabilité législative principale à d’autres organes gouvernementaux, ou même à des institutions privées créatrices de normes. Rechtsstaat exige également que les partis politiques — en tant qu’associations conçues pour acquérir le pouvoir politique et qui sont légitimement également orientées vers des intérêts de groupe particuliers — soient placés en dehors du champ de l’autorité gouvernementale.
Une constitution de type Rechtsstaat prétend prendre des décisions fondamentales sur les valeurs concernant l’organisation de l’État — mais uniquement de l’État: elle ne prétend pas parvenir à une régulation globale de la société dans son ensemble. Au contraire, une telle constitution laissera place au choix. De même, il laissera la place au choix en ce qui concerne le droit interne ordinaire, qui doit se confirmer à la constitution sans toutefois être prédéterminé par celle-ci. Légiférer et appliquer des lois ne revient pas à la simple mise en œuvre d’une constitution. La constitution d’un État ne nous permettra pas de prédire comment les processus politiques peuvent se dérouler sur le fond. Cela limite les cours constitutionnelles ou d’autres organes chargés de sauvegarder la Constitution — pour eux, interpréter la constitution signifie garder à l’esprit son ouverture. Sauvegarder la constitution, c’est donc identifier là où elle fixe des limites strictes et où elle laisse place au choix et au développement. Les constitutions modernes utilisent de manière caractéristique des termes généraux, ce qui peut impliquer la prérogative de choix législatifs qui restent à faire. La jurisprudence constitutionnelle dans un Rechtsstaat porte des traits politiques mais reste limitée à retracer les décisions déjà prises dans la Constitution; elle ne peut ignorer les décisions du pouvoir constituant.
Rechtsstaat comprend également la garantie des droits individuels. Le cœur des droits individuels est la protection de la dignité humaine. Les droits à la liberté et à l’égalité sont destinés à offrir une telle protection; ce sont des droits défensifs vis-à-vis de l’État qui a le devoir de prévenir, ou du moins de faire un effort pour prévenir, la violation de ces droits dans les relations de société, c’est-à-dire entre personnes privées traitant sur un pied d’égalité. Les droits individuels, qu’ils se manifestent dans le droit international, national, constitutionnel ou ordinaire, se sont développés dans une grande variété. Bien que tous ces droits ne comptent pas parmi le minimum requis par un Rechtsstaat, un Rechtsstaat doit inclure des droits individuels garantissant la vie et la santé, la propriété et la liberté de choisir sa profession, la liberté d’expression, de réunion et d’association, l’accès individuel aux tribunaux et la protection contre la discrimination. L’accès aux tribunaux ne doit pas être compris dans un sens formaliste: il doit également y avoir une protection efficace par l’octroi d’un procès équitable et de l’indépendance des tribunaux. Comme le Rechtsstaat, comme cela a été expliqué, désigne un type, le concept de Rechtsstaat n’a pas l’intention d’imposer un niveau uniforme de droits fondamentaux. Elle ne prescrit pas, par exemple, l’étendue de la protection à accorder aux biens ni la manière de sauvegarder l’indépendance judiciaire.
Compte tenu de la coexistence sur un pied d’égalité de nombreuses personnes jouissant de droits fondamentaux — c’est-à-dire, tous les citoyens — et étant donné également la nécessité de limiter la latitude du comportement individuel dans l’intérêt de l’État dans son ensemble, un Rechtsstaat doit formuler des règles sur la limitabilité des droits individuels et également définir les limites de cette limitabilité. Dans ce contexte, le principe de proportionnalité dans un Rechtsstaat mérite d’être souligné. La proportionnalité exige un équilibre entre les différents droits et intérêts. Le critère de proportionnalité dans un Rechtsstaat ne sera satisfait que par l’action gouvernementale qui convient à la poursuite d’un objectif légitime, qui est nécessaire en ce sens qu’elle offre l’alternative la moins restrictive, mais tout aussi appropriée, disponible et qui, compte tenu de toutes les circonstances pertinentes, peut être considérée comme raisonnable.
Une troisième caractéristique du Rechtsstaat est la qualité de son droit, englobant l’ensemble de l’ordre juridique et non pas seulement les normes qui concernent principalement les relations entre l’État et l’individu; la qualité du droit civil et du droit pénal y est également incluse. L’ensemble du système juridique doit posséder certaines qualités. Par exemple, il doit satisfaire à des exigences de clarté normative pour assurer la sécurité juridique, car les normes à durée indéterminée ne peuvent pas se prêter au contrôle judiciaire. De plus, le droit doit satisfaire à certains critères immanents pour servir d’instrument d’orientation: il doit être exempt de contradictions et conçu pour conserver la continuité sans entraver indûment le changement social. Elle doit pouvoir être acceptée par ceux qui y sont liés, pas peut-être dans tous les détails, mais dans son intégralité. Une loi dont la seule perspective d’application résiderait dans des mesures coercitives ou la menace d’une telle mesure serait vouée à l’échec. Le droit dans un Rechtsstaat doit être fondé sur un consensus fondamental sur ce qui est juste.