2.1 ‘Rechtsstaat’ mint Típus
konszenzus feltételezhető ma, hogy bizonyos elemeknek jelen kell lenniük ahhoz, hogy egy államot Rechtsstaatnak lehessen tekinteni. Az államszervezet szempontjait illetően (az úgynevezett formális Rechtsstaat) elsősorban a hatalmi ágak szétválasztása, az igazságszolgáltatás függetlensége, a közigazgatási magatartás jogi alapúságának szükségessége, valamint a bíróságok igénybevétele a kormányzati cselekmények ellen. Ezek az elemek azonban szorosan kapcsolódnak az érdemi kérdésekhez. A érdemi Rechtsstaat olyan államra utal, amelynek célja az igazságosság védelme törvényhozó szerveinek törvénymegfelelő cselekedetei révén, vagyis a jogalkotási aktusoknak tiszteletben kell tartaniuk a magasabb rangú alkotmányjogot. Újabban az anyagi Rechtsstaat fogalma magában foglalja az egyéni jogok alkotmányos garanciáját, beleértve az alapvető és az emberi jogokat. Mindezek középpontjában az áll, hogy a kormányzati hatalmat törvény kötelezi. Így a formális és az anyagi Rechtsstaat közötti különbségtétel csupán durva, és a következő három szempont jobban szemléltetheti a rechtsstaat általánosan elfogadott alkotóelemeit. Rechtsstaat megfogalmazza az alkotmány felépítésének követelményeit; Rechtsstaat olyan állam, amelynek célja az emberi méltóság megvalósítása; Rechtsstaat pedig a jog felépítésének követelményeit fogalmazza meg általában (nem csupán alkotmányjog).
a Rechtsstaat gondolata magában foglalja az alkotmány elsőbbségét más törvényekkel szemben. A törvényhozó hatalmat szintén köti a törvény, a legtöbb állam hagyománya szerint alkotmányos eszközön, azaz írott alkotmányon keresztül, bár ez nem szükséges jellemző. A törvényhozó hatalom magasabb rangú törvényekkel történő megkötése nem jelenti azt, hogy az Alkotmány módosítására vonatkozó jogszabályok nem fogadhatók el. A Rechtsstaat-ot azonban az jellemzi, hogy formalizálja az alkotmányának bármilyen változását, és akadályokat állít a módosítása elé, általában különösen fokozott többséget igényel. A Rechtsstaat típusú alkotmányt az alkotmánymódosítás ellen is védeni kell azzal, hogy—írásbeli alkotmányok esetén-minden módosítást kifejezetten a szövegben kell megtenni, azaz magának a szövegnek vagy az alkotmánydokumentum függelékének módosításával. Ezzel elkerülhető az alkotmány határainak átlépése, és elkerülhető a zavartság, amelyet az azonos jogi helyzetű szövegek együttélése okozhat. A Rechtsstaat nem követeli meg, hogy az alkotmány egyes különösen fontos alkotóelemeket vagy érdemi elemeket változhatatlannak nyilvánítson, ezáltal örökre rögzítve őket, bár ez valóban megtörtént néhány alkotmányban.
a rechtsstaat fogalmában a magasabb rangú alkotmányos és egyéb jog közötti különbségtétel konfliktus esetén a magasabb rangú jog elsőbbségét vonja maga után. A magasabb rangú törvénnyel összeegyeztethetetlen jog semmis, vagy ha lehetséges, az alkotmányjoggal összhangban kell értelmezni. A Rechtsstaat típusú alkotmányok gyakran meghatározzák, hogy melyik bírói testület jogosult kötelező erővel dönteni a rendes jog alkotmányosságáról vagy alkotmányellenességéről, annak érdekében, hogy megvédje a törvény tekintélyét az azt alkalmazóktól (végrehajtó vagy bírósági kormányzati ágak), akik egyébként kísértésbe eshetnek a törvény alkalmazásának elkerülésére azzal, hogy annak alkotmányellenességére hivatkoznak. A rechtsstaat logikájának része, hogy emiatt többek között külön bíróságokat hoznak létre alkotmányos ügyekben; ez azonban nem lényeges eleme a Rechtsstaat-nak mindaddig, amíg más bíróságok illetékesek maradnak az alkotmány védelmére és az Általános joggal szembeni elsőbbségének fenntartására.
a hatalmi ágak szétválasztásának klasszikus doktrínája, amely megkülönbözteti a törvényhozó, végrehajtó és igazságügyi kormányzati ágakat, képezi a rechtsstaat modern koncepciójának magját. Meg kell azonban jegyezni, hogy ez a megkülönböztetés csak alapvető, a végrehajtó hatalom vagy a közigazgatási szervek által létrehozott jogi normák nem idegenek a Rechtsstaat fogalmától. A jogi normák ilyen megalkotásához azonban jogi határokra van szükség: a parlament által nem elfogadott törvények csak akkor fogadhatók el a Rechtsstaatban, ha az ilyen törvényeket létrehozó testület önmagában kellően legitimált. Ha az ilyen törvények az egyének jogait és kötelességeit generálják, létrehozásukat a parlamenti törvényhozás aktusával kell alátámasztani. Ehhez viszont az így átruházott jogalkotói hatáskör kellően meghatározott körére van szükség—a parlament elsődleges jogalkotói felelősségét összefoglalóan és korlátozás nélkül nem ruházhatja át más kormányzati szervekre, vagy akár magán normateremtő intézményekre. Rechtsstaat azt is követeli, hogy a politikai pártokat—mint politikai hatalom megszerzésére irányuló egyesületeket, amelyek törvényesen bizonyos csoportérdekekre is irányulnak—a kormányzati hatalom körén kívül helyezzék.
a Rechtsstaat típusú alkotmány alapvető döntéseket kíván hozni az állam szerveződésével kapcsolatos értékekről-de csak az államról: nem tesz úgy, mintha a társadalom egészének átfogó szabályozását érné el. Éppen ellenkezőleg, egy ilyen alkotmány teret hagy a választásnak. Hasonlóképpen, választási lehetőséget hagy a rendes nemzeti jog tekintetében, amelyet meg kell erősítenie az alkotmánynak, anélkül azonban, hogy azt előre meghatározná. A jogszabályok megalkotása és alkalmazása nem jelenti az alkotmány puszta végrehajtását. Egy állam alkotmánya nem teszi lehetővé számunkra, hogy megjósoljuk, hogyan alakulhatnak ki a politikai folyamatok tartalmilag. Ez korlátozza az alkotmánybíróságokat vagy az alkotmány védelmével megbízott egyéb testületeket—számukra az alkotmány értelmezése azt jelenti, hogy szem előtt kell tartani annak nyitottságát. Az alkotmány védelme tehát azt jelenti, hogy meg kell határozni, hol húz szigorú korlátokat, és hol hagy teret a választásnak és a fejlődésnek. A Modern alkotmányok jellemzően általános kifejezéseket használnak, ami magában foglalhatja a még meghozandó jogalkotási döntések előjogát. Alkotmányos joggyakorlat a Rechtsstaat politikai vonásokat hordoz, de továbbra is az alkotmányban már meghozott döntések visszavonására korlátozódik; nem hagyhatja figyelmen kívül az alkotó hatalom döntéseit.
a Rechtsstaat magában foglalja az egyéni jogok garanciáját is. Az egyéni jogok lényege az emberi méltóság védelme. A szabadsághoz és az egyenlőséghez való jog célja az ilyen védelem biztosítása; ezek védelmi jogok azzal az állammal szemben, amelynek kötelessége megakadályozni, vagy legalábbis erőfeszítéseket tenni e jogok megsértésének megakadályozására a társadalmi kapcsolatokban, azaz az egyenlő feltételekkel foglalkozó magánszemélyek között. Az egyéni jogok, függetlenül attól, hogy nemzetközi, belföldi, alkotmányos vagy rendes jogban nyilvánultak-e meg, nagyon változatosak. Bár e jogok nem mindegyike számít a rechtsstaat által megkövetelt minimum közé, a Rechtsstaatnak tartalmaznia kell az életet és egészséget, a tulajdont és a foglalkozás megválasztásának szabadságát, a véleménynyilvánítás, a gyülekezés és az egyesülés szabadságát, a bíróságokhoz való egyéni hozzáférést és a megkülönböztetéssel szembeni védelmet garantáló egyéni jogokat. A bíróságokhoz való hozzáférést nem szabad formalista értelemben értelmezni: hatékony védelemre is szükség van a tisztességes meghallgatás és a bíróságok függetlenségének biztosítása révén. Mivel a Rechtsstaat, amint azt kifejtettük, egy típust jelöl, a Rechtsstaat fogalma nem szándékozik az alapvető jogok egységes szintjét előírni. Nem írja elő például a vagyon védelmének terjedelmét vagy a bírói függetlenség védelmének módját.
tekintettel arra, hogy számos alapvető jogokat élvező személy egyenlő feltételek mellett él együtt., minden állampolgár—és tekintettel arra is, hogy korlátozni kell a mozgásteret az egyéni viselkedés érdekében az állam egészének, a Rechtsstaat kell szabályokat fogalmaz meg a korlátozhatóságát az egyéni jogok, valamint, hogy meghatározza a határait az ilyen korlátozhatóság. Ebben az összefüggésben az arányosság elve a Rechtsstaat érdemel hangsúlyt. Az arányosság megköveteli a különböző jogok és érdekek közötti egyensúlyt. A Rechtsstaat-ban az arányosság próbáját csak olyan kormányzati fellépés teljesítheti, amely alkalmas egy legitim célkitűzés előmozdítására, amely abban az értelemben szükséges, hogy a rendelkezésre álló legkevésbé korlátozó, mégis ugyanolyan megfelelő alternatívát nyújtja, és amely minden releváns körülmény figyelembevételével ésszerűnek tekinthető.
Rechtsstaat harmadik jellemzője a jog minősége, amely magában foglalja az egész jogrendet, nem csupán azokat a normákat, amelyek elsősorban az állam-egyén viszonyokra vonatkoznak; a polgári és a büntetőjog minősége is. Az egész jogrendszernek bizonyos tulajdonságokkal kell rendelkeznie. Például meg kell felelnie a normatív egyértelműség követelményeinek a jogbiztonság biztosítása érdekében, mivel a meghatározatlan normák nem képesek bírósági ellenőrzésnek alávetni magukat. Ezenkívül a jognak meg kell felelnie bizonyos immanens kritériumoknak ahhoz, hogy iránymutató eszközként szolgáljon: ellentmondásoktól mentesnek kell lennie, és úgy kell megterveznie, hogy megőrizze a folytonosságot anélkül, hogy indokolatlanul akadályozná a társadalmi változásokat. Képesnek kell lennie arra, hogy elfogadja azokat, akiket köt, talán nem minden részletében, hanem teljes egészében. Olyan törvény, amelynek végrehajtására egyetlen lehetőség kényszerítő intézkedésekben rejlik, vagy az ilyen fenyegetések kudarcra vannak ítélve. A rechtsstaat törvényét az igazságos alapvető konszenzusra kell alapozni.