2.1 “Rechtsstaat” come Tipo
Oggi si può presumere che alcuni elementi debbano essere presenti affinché uno stato possa essere considerato un Rechtsstaat. Per quanto riguarda gli aspetti dell’organizzazione statale (il cosiddetto Rechtsstaat formale) è prima di tutto la separazione dei poteri, l’indipendenza della magistratura, la necessità che il comportamento amministrativo sia basato sulla legge e il ricorso ai tribunali contro gli atti di governo. Questi elementi, tuttavia, sono strettamente correlati con questioni sostanziali. Un Rechtsstaat sostanziale si riferisce a uno stato che mira a salvaguardare la giustizia attraverso azioni conformi alla legge dei suoi organi legislativi, cioè, le disposizioni legislative devono rispettare il diritto costituzionale di rango superiore. Più recentemente la nozione di Rechtsstaat sostanziale è arrivata a includere la garanzia costituzionale dei diritti individuali, compresi i diritti fondamentali e umani. Al centro di tutto ciò è la necessità che l’autorità governativa sia vincolata dalla legge. Pertanto, la distinzione tra Rechtsstaat formale e sostanziale è semplicemente approssimativa, e i seguenti tre aspetti possono meglio illustrare le componenti costitutive comunemente accettate di Rechtsstaat. Rechtsstaat formula i requisiti per la composizione di una costituzione; Rechtsstaat è uno stato il cui obiettivo è la realizzazione della dignità umana; e Rechtsstaat formula i requisiti per la composizione del diritto in generale (non solo il diritto costituzionale).
L’idea di Rechtsstaat implica la precedenza della costituzione su altre leggi. Il potere legislativo è parimenti vincolato dalla legge, nella tradizione della maggior parte degli stati attraverso uno strumento costituzionale, cioè una costituzione scritta, anche se questa non è una caratteristica necessaria. Vincolare il potere legislativo attraverso una legge di rango superiore non significa che la legislazione per modificare la costituzione non possa essere approvata. Un Rechtsstaat, tuttavia, sarà caratterizzato da formalizzare eventuali modifiche alla sua costituzione e da erigere barriere alla sua modifica, di solito richiedendo maggioranze particolarmente migliorate. Una costituzione di tipo Rechtsstaat sarà inoltre protetta contro le modifiche costituzionali stabilendo-nel caso di costituzioni scritte—che eventuali modifiche siano espressamente apportate nel testo, cioè modificando la formulazione stessa o l’appendice al documento costituzionale. Ciò evita di trasgredire i limiti della costituzione e impedisce la confusione che può essere causata dalla coesistenza di testi di pari valore giuridico. Un Rechtsstaat non richiede che una costituzione pretenda di dichiarare alcune parti componenti particolarmente importanti o elementi sostanziali come immutabili, fissandoli così ‘in perpetuo’, anche se questo è stato effettivamente fatto in alcune costituzioni.
La distinzione tra diritto costituzionale di rango superiore e altra legge nel concetto di Rechtsstaat comporta la precedenza della legge di rango superiore in caso di conflitto. Il diritto incompatibile con il diritto di rango superiore è nullo o, se possibile, deve essere interpretato in conformità con il diritto costituzionale. Rechtsstaat – tipo costituzioni spesso precisare che organo giudiziario è qualificato per governare con efficacia vincolante sulla costituzionalità o incostituzionalità della legge ordinaria, al fine di tutelare l’autorità della legge, da quelle di applicarlo (esecutivo o giudiziario) che, altrimenti, potrebbero essere tentati di evitare di applicare la legge, sostenendo la sua incostituzionalità. Fa parte della logica di un Rechtsstaat che, per questo motivo, tra gli altri, vengono creati tribunali speciali per questioni costituzionali; tuttavia, questo non è un elemento essenziale di un Rechtsstaat finché altri tribunali rimangono competenti per salvaguardare la costituzione e mantenere la sua precedenza sul diritto ordinario.
La dottrina classica della separazione dei poteri, che distingue tra rami legislativi, esecutivi e giudiziari del governo, costituisce il nucleo del concetto moderno di Rechtsstaat. Va notato, tuttavia, che questa distinzione è solo di base, con la creazione di norme giuridiche da parte del ramo esecutivo o degli organi amministrativi che non sono estranei al concetto di Rechtsstaat. Tale creazione di norme giuridiche, tuttavia, ha bisogno di confini legali: le leggi non emanate dal parlamento saranno accettabili in un Rechtsstaat solo se l’organismo che crea tali leggi è di per sé sufficientemente legittimato. Se tali leggi generano diritti e doveri degli individui, la loro creazione deve essere sostenuta da un atto del legislatore parlamentare. Ciò a sua volta richiede una portata sufficientemente definita del potere legislativo così delegato-il parlamento non può trasferire la sua responsabilità legislativa primaria sommariamente e senza limitazioni ad altri organismi governativi, o anche istituzioni private che creano norme. Rechtsstaat chiede anche che i partiti politici—in quanto associazioni progettate per ottenere il potere politico e che sono legittimamente anche orientate a particolari interessi di gruppo-siano collocati al di fuori dell’ambito dell’autorità governativa.
Una costituzione di tipo Rechtsstaat pretende di prendere decisioni fondamentali sui valori riguardanti l’organizzazione dello stato-ma solo dello stato: non pretende di ottenere una regolamentazione completa della società nel suo insieme. Al contrario, una tale costituzione lascerà spazio alla scelta. Allo stesso modo, lascerà spazio alla scelta per quanto riguarda il diritto interno ordinario, che deve confermare alla costituzione senza, tuttavia, essere predeterminato da essa. Legiferare e applicare le leggi non equivale alla mera attuazione di una costituzione. La costituzione di uno stato non ci permetterà di prevedere come i processi politici possono svolgersi in termini di sostanza. Ciò limita i tribunali costituzionali o altri organi incaricati di salvaguardare la costituzione—per loro interpretare la costituzione significa tenerne conto della sua apertura. Salvaguardare la costituzione significa quindi individuare dove essa pone limiti rigorosi e dove lascia spazio alla scelta e allo sviluppo. Le costituzioni moderne utilizzano tipicamente termini generali, che possono implicare la prerogativa di scelte legislative ancora da fare. La giurisprudenza costituzionale in un Rechtsstaat ha tratti politici, ma rimane limitata a ripercorrere le decisioni già prese nella costituzione; non può ignorare le decisioni del potere costituente.
Rechtsstaat include anche la garanzia dei diritti individuali. Il nucleo dei diritti individuali è la tutela della dignità umana. I diritti alla libertà e all’uguaglianza sono destinati a garantire tale protezione; si tratta di diritti difensivi nei confronti dello Stato che ha il dovere di prevenire, o almeno di fare uno sforzo per prevenire, la violazione di tali diritti nelle relazioni sociali, cioè tra privati che trattano su un piano di parità. I diritti individuali, sia che si manifestino nel diritto internazionale, nazionale, costituzionale o ordinario, si sono sviluppati in grande varietà. Mentre non tutti questi diritti conteranno tra il minimo di ciò che richiede un Rechtsstaat, un Rechtsstaat deve includere i diritti individuali che garantiscono la vita e la salute, la proprietà e la libertà di scegliere la propria occupazione, la libertà di espressione, di riunione e associazione, l’accesso individuale ai tribunali e la protezione dalla discriminazione. L’accesso ai tribunali non deve essere inteso in senso formalistico: occorre anche una protezione efficace attraverso la concessione di un equo processo e l’indipendenza dei tribunali. Poiché Rechtsstaat, come è stato spiegato, denota un tipo, il concetto di Rechtsstaat non intende imporre un livello uniforme di diritti fondamentali. Essa non prescrive, ad esempio, la portata della protezione da concedere ai beni o le modalità di salvaguardia dell’indipendenza giudiziaria.
Data la coesistenza su un piano di parità di numerose persone che godono di diritti fondamentali—vale a dire, tutti i cittadini-e data anche la necessità di limitare la latitudine del comportamento individuale nell’interesse dello stato nel suo complesso, un Rechtsstaat ha bisogno di formulare regole sulla limitabilità dei diritti individuali e anche di definire i confini di tale limitabilità. In questo contesto, il principio di proporzionalità in un Rechtsstaat merita enfasi. La proporzionalità richiede un equilibrio tra diritti e interessi diversi. La prova di proporzionalità in un Rechtsstaat sarà soddisfatta solo da un’azione governativa idonea a promuovere un obiettivo legittimo, che è necessaria nel senso che fornisce l’alternativa meno restrittiva, ma ugualmente adatta, disponibile e che, in considerazione di tutte le circostanze pertinenti, può essere considerata ragionevole.
Una terza caratteristica di Rechtsstaat è la qualità del suo diritto, che comprende l’intero ordinamento giuridico e non solo quelle norme che riguardano principalmente i rapporti stato-individuo; la qualità del diritto civile e penale sono inclusi anche. L’intero sistema giuridico deve possedere determinate qualità. Ad esempio, deve soddisfare i requisiti di chiarezza normativa per garantire la certezza del diritto, poiché le norme indeterminate non sono in grado di prestarsi al controllo giudiziario. Inoltre, il diritto deve soddisfare alcuni criteri immanenti per servire da strumento di orientamento: deve essere privo di contraddizioni e progettato per mantenere la continuità senza ostacolare indebitamente il cambiamento sociale. Deve essere in grado di essere accettato da coloro che sono vincolati da esso, non forse in ogni dettaglio, ma nella sua interezza. Legge la cui unica prospettiva di attuazione risieda in misure coercitive o la minaccia di tali misure sarebbe destinata a fallire. Legge in un Rechtsstaat deve essere fondata su un consenso di base di ciò che è giusto.