Par Benjamin Weinstock, Esq.
La réaction intuitive de la plupart des entrepreneurs et de leurs avocats est de reculer à la simple mention d’une garantie. D’autres scandent qu’un garant est « un imbécile avec un stylo. »Néanmoins, les garanties restent une composante importante des transactions de crédit-bail commercial, et la « garantie du bon gars » est omniprésente parmi elles. Il est extrêmement important de comprendre les conséquences et les problèmes liés à cette forme de garantie, car elle présente de nombreuses possibilités d’erreurs coûteuses.
Les garanties se répartissent généralement en trois grandes catégories éponymes : paiement, exécution et recouvrement. Les formulaires les plus couramment utilisés sont les garanties de paiement et d’exécution. En raison de ses limites, une garantie de collecte n’est pas souhaitable et rarement utilisée.
Les garanties de paiement et d’exécution sont classées en » garanties complètes » ou » garanties limitées « . La garantie du bon gars n’est pas une nouvelle espèce de garantie. Il s’agit presque toujours d’une « garantie de paiement limitée » et, par conséquent, est régi par les règles de construction et d’exécution applicables à d’autres formes de garanties de paiement limitées. Certains de ses problèmes uniques, du point de vue du propriétaire et du locataire, sont au centre de cet article.
La garantie good guy a commencé comme un moyen de protéger les propriétaires de la situation indésirable d’avoir un locataire non payant en possession des lieux, ce qui se produit fréquemment dans les cas de faillite. Les propriétaires ont constaté que lorsqu’un locataire a demandé la protection de la faillite, le locataire était pratiquement à l’abri des poursuites et ne pouvait pas être expulsé. Même les locataires non en faillite pouvaient manipuler le processus judiciaire en procédure sommaire pour obtenir de longs délais avant d’être expulsés. Des mois de retard coûteux ont frustré les propriétaires. Ils n’avaient aucun recours pratique. Ce problème a conduit à la création de la garantie good guy, qui, à sa création, prévoyait simplement que tant que le locataire restait en possession, le garant était responsable du loyer.
La limitation cruciale de la garantie good guy est que la responsabilité du garant cesse de s’accumuler lorsque le locataire a quitté les lieux et en a rendu la possession au propriétaire. Notamment, une fois que le locataire a quitté les lieux, le garant n’est pas responsable du loyer à payer pour le reste de la durée du bail initial. Parce qu’un garant est généralement uni dans un intérêt financier avec le locataire, cela donne au locataire une contrainte économique saine pour être un bon gars et ne pas continuer en possession après avoir cessé de payer le loyer. Par rapport à une garantie complète, une garantie « bon gars » est relativement facile à obtenir. Après tout, comment un locataire potentiel et un garant peuvent-ils refuser d’être des « bons gars »? Oseraient-ils dire à un propriétaire pendant la période de parade nuptiale (négociations de bail) qu’ils ont l’intention de rester en possession sans payer de loyer?
Durée minimale et coûts de construction
Du point de vue du propriétaire, une garantie de bon gars ne va pas assez loin. Considérez l’impact sur un propriétaire qui a investi une somme importante dans la construction de l’espace pour le locataire et payé une commission de courtage, pour que le locataire échoue avant qu’il n’en prenne possession, ou peu de temps après. Une garantie de bon gars qui couvre simplement le paiement du loyer pendant que le locataire est en occupation ne fournit aucune récompense pour les dépenses de location initiales du propriétaire. Pour surmonter cela, une garantie de bon gars devrait, si possible, prévoir que le garant ou le locataire paiera le loyer pour une durée prédéterminée suffisante pour permettre au propriétaire de récupérer son investissement initial. À titre subsidiaire, la garantie good guy pourrait prévoir une responsabilité de résiliation liquidée pour couvrir ces éléments, qui diminuera au fil du temps pendant la durée du bail.
Pertes de vacance
De même, la garantie de base good guy n’offre aucune protection pour les pertes qu’un propriétaire subira pendant la période de vacance qui suit la cession de possession par un locataire défaillant pendant que le propriétaire cherche un locataire de remplacement, construit l’espace et paie plus de commissions de courtage. La solution est évidente. La garantie good guy devrait également exiger un délai de préavis avant que le locataire puisse se rendre et quitter. À titre subsidiaire, le bail et la garantie devraient exiger que le locataire et le garant paient une somme liquidée au moment de la cession pour couvrir ces frais.
Loyer gratuit et séances d’entraînement
Pour inciter les locataires à signer des baux, de nombreux propriétaires offrent une concession de loyer au début de la durée du bail, ou ils étalent la concession sur une période de plusieurs années. Dans les deux cas, les propriétaires calculent la valeur du loyer gratuit comme une dépense qui devrait s’amortir sur la durée du bail. En d’autres termes, le bailleur s’attend à recevoir la totalité du loyer réservé pendant toute la durée du bail pour défrayer la concession. Certains baux soigneusement rédigés comprennent une disposition qui permet au propriétaire de récupérer tout ou partie de la valeur du « loyer gratuit » si le locataire ne paie pas de loyer jusqu’à la fin de la durée du bail. Si un tel bail est soutenu par une garantie de bon gars, un libellé spécifique dans la garantie devrait indiquer si la garantie couvre ce remboursement de loyer. Dans le cas contraire, le garant contestera sûrement la responsabilité sur la théorie selon laquelle cette obligation, qui ne naît qu’après la fin du bail, ne constitue pas un « loyer » dû au locataire alors qu’il était en possession des lieux.
Ce concept s’applique également aux garanties de bon gars qui sont fréquemment utilisées dans des situations où un locataire est tombé dans de mauvaises périodes et n’a pas payé le loyer en temps opportun ou lorsqu’un locataire ne paie que partiellement le loyer. Plutôt que d’expulser le locataire, le propriétaire peut préférer conclure un accord de travail avec le locataire réduisant le loyer mensuel du locataire jusqu’à ce que sa santé financière soit rétablie. Dans de tels cas, la garantie good guy devrait inclure une disposition selon laquelle si le locataire ne paie pas le loyer pendant la période de travaux, le garant ne sera pas seulement responsable du loyer réduit, mais du montant total qui aurait été payable pendant cette période si l’abattement de loyer n’avait pas été accordé. Cela incite davantage le locataire à effectuer des paiements en temps opportun.
Obligations de fin de mandat
Enfin, le bailleur souhaite s’assurer qu’à la résiliation anticipée du bail, le locataire s’acquittera de ses obligations de fin de mandat, notamment celles relatives à l’état des lieux et à l’exécution d’éventuels travaux de restauration. Ceux-ci sont considérés comme des jeux équitables pour l’inclusion dans une garantie de bon gars, qui ne fournit autrement aucune couverture pour ces articles.
Attention au « Loyer supplémentaire »
Tout garant veut limiter sa responsabilité au paiement du loyer de base et peut-être à des hausses d’impôts et de charges d’exploitation. Un garant ne souhaite certainement pas être exposé à une responsabilité pour les défauts non monétaires du locataire qui sont ensuite convertis en sommes liquidées. Par conséquent, le garant devrait hésiter à signer une garantie de bon gars qui promet de payer toutes les obligations constituant « un loyer supplémentaire. »Les baux permettent presque universellement au propriétaire de convertir les obligations non monétaires du locataire (même celles que le garant n’avait pas l’intention de couvrir) en obligations financières du locataire à percevoir comme loyer supplémentaire et, par conséquent, incluses dans une garantie de bon gars au sens large. Par conséquent, du point de vue du garant, une garantie de bon gars devrait être limitée au loyer fixe ou de base impayé plus les frais spécifiques et les escalades que la garantie identifie expressément. Le garant devrait éviter de supposer un accord général pour payer tous les « loyers supplémentaires », une expression qui pourrait créer une surprise malvenue pour le garant.
Dommages-intérêts liés à l’accélération du loyer et après la résiliation
De même, du point de vue du garant, toute accumulation de responsabilité financière au titre de la garantie devrait prendre fin lorsque le locataire remet la propriété vacante. Pour cette raison, le garant n’acceptera probablement pas intentionnellement une clause dans la garantie qui accélère le loyer pour la durée non expirée. Cela pourrait cependant se produire de manière inattendue si le bail prévoit l’accélération de tous les loyers après un défaut. Si l’accélération se produit à tout moment avant la cession, elle fait partie de l’obligation de location qui s’est accumulée avant la résiliation du bail et, par conséquent, relève probablement de la promesse générale de « payer tous les loyers accumulés dans le cadre du bail avant la cession de la durée. »
Le message est clair. Les garants doivent lire plus que la garantie pour comprendre l’étendue de leur exposition. Ils doivent prêter une attention particulière aux dispositions du contrat de location relatives au défaut et à la réparation, en plus de celles de la garantie. Même dans ce cas, le garant voudra que la garantie du « bon gars » indique spécifiquement que toutes les dispositions relatives à l’accélération des loyers et autres clauses de dommages par défaut, telles que le paiement des frais de remise en état, les coûts d’expulsion, de restauration et autres, ne font pas partie de l’obligation du garant en vertu de la garantie, quel que soit le moment où elles s’accumulent en vertu du bail.
Le Dépôt de garantie
De nombreux négociateurs de la garantie good guy se concentrent sur le traitement du dépôt de garantie du locataire, ou plus précisément, si la garantie déposée sera créditée sur les obligations du garant good guy. En l’absence d’une disposition contraire spécifique dans la garantie, la responsabilité du garant sera généralement réduite par application du dépôt de garantie du locataire. Cela se produira parce que le dépôt de garantie sera appliqué en satisfaction partielle de l’obligation locative défaillante du locataire, réduisant ainsi de manière proportionnelle l’exposition du garant. Ce résultat suit le principe général de cautionnement selon lequel lorsqu’un débiteur (le locataire) cède au créancier (le locateur) la garantie en sa possession, le créancier décharge la responsabilité de la caution au moins dans la mesure de la garantie, sinon entièrement. La justification de cette règle est que la libération de la garantie au propriétaire nuit à la capacité du garant d’exercer son droit potentiel de subrogation contre le locataire. Par conséquent, le garant a droit à une décharge partielle ou totale de sa responsabilité.
Naturellement, le bailleur préférerait conserver le dépôt de garantie sans bénéficier au garant. Le propriétaire arguerait que le dépôt de garantie est destiné à couvrir les autres coûts que le propriétaire subira du fait du défaut du locataire et de la résiliation anticipée du bail. Une solution qui a été suggérée est que, lorsque la garantie est silencieuse, le propriétaire ne devrait pas appliquer le dépôt de garantie aux loyers impayés accumulés avant la remise du locataire. Au contraire, le propriétaire devrait appliquer le dépôt de garantie uniquement contre les obligations exclues de la garantie good guy, en règle générale, en relocalisant les dépenses ou la restauration des locaux. Je suis sceptique sur le fait qu’un tribunal appliquerait cette élection. Par conséquent, je recommande que la disposition du dépôt de garantie, qu’il soit crédité ou non en réduction de l’obligation du garant, soit clairement énoncée dans la garantie du bon gars et qu’un langage approprié soit également inclus dans la clause de dépôt de garantie du bail.
Ce qui pour beaucoup semble d’abord être une simple garantie, n’est guère simple du tout. La garantie good guy est devenue plus sophistiquée et complexe à chaque utilisation et version étendues. Je suis certain que des formes encore plus complètes évolueront. Les avocats doivent être vigilants et réfléchis lorsqu’ils traitent de ces instruments.