Di Benjamin Weinstock, Esq.
La reazione intuitiva della maggior parte degli imprenditori e dei loro avvocati è di ritrarsi alla semplice menzione di una garanzia. Altri cantano che un garante è “un pazzo con una penna.”Tuttavia, le garanzie rimangono una componente significativa delle transazioni di leasing commerciale, e la “Garanzia del bravo ragazzo” è onnipresente tra di loro. Una comprensione delle conseguenze e delle questioni rilevanti per questa forma di garanzia è di fondamentale importanza, in quanto presenta molte opportunità per errori costosi.
Le garanzie rientrano generalmente in tre grandi categorie omonime: pagamento, prestazioni e incasso. Le forme più comunemente utilizzate sono le garanzie di pagamento e prestazioni. A causa delle sue limitazioni, una garanzia di raccolta è indesiderabile e raramente utilizzata.
Le garanzie di pagamento e di esecuzione sono ulteriormente classificate in “garanzie complete”o” garanzie limitate”. La garanzia del bravo ragazzo non è una nuova specie di garanzia. Piuttosto è quasi sempre una “garanzia di pagamento limitata” e, quindi, è regolata dalle regole di costruzione e di esecuzione che sono applicabili ad altre forme di garanzia di pagamento limitata. Alcuni dei suoi problemi unici, sia dal punto di vista del proprietario che dell’inquilino, sono al centro di questo articolo.
The good guy guaranty è iniziato come un mezzo per proteggere i proprietari dalla situazione indesiderata di avere un inquilino non pagante in possesso dei locali, che spesso si verifica nei casi di fallimento. I proprietari hanno scoperto che quando un inquilino ha presentato istanza di protezione di fallimento, l’inquilino era praticamente immune da tuta e non poteva essere sfrattato. Anche gli inquilini non falliti potrebbero manipolare il processo giudiziario in procedimenti sommari per ottenere lunghi ritardi prima di essere sfrattati. Mesi di ritardo costoso frustrato proprietari. Non avevano alcun ricorso pratico. Questo problema ha portato alla creazione del good guy guaranty, che, al suo inizio, ha semplicemente previsto che fino a quando l’inquilino è rimasto in possesso, il garante era responsabile per l’affitto.
La limitazione cruciale di una garanzia del bravo ragazzo è che la responsabilità del garante cessa di maturare quando l’inquilino ha liberato i locali e ha ceduto il possesso al proprietario. In particolare, una volta che l’inquilino ha liberato i locali, il garante non ha alcuna responsabilità per l’affitto maturato per il resto del periodo di locazione originale. Perché un garante è di solito uniti in interesse finanziario con l’inquilino, questo dà l’inquilino una sana costrizione economica per essere un bravo ragazzo e non continuare in possesso dopo che ha smesso di pagare l’affitto. Rispetto a una garanzia completa, una garanzia “bravo ragazzo” è relativamente facile da ottenere. Dopotutto, come può un potenziale inquilino e garante rifiutarsi di essere “bravi ragazzi”? Oserebbero dire a un padrone di casa durante il periodo di corteggiamento (trattative di locazione) che intendono rimanere in possesso senza pagare l’affitto?
Durata minima e costi di costruzione
Dal punto di vista del padrone di casa, una garanzia di buon ragazzo non va abbastanza lontano. Considera l’impatto su un proprietario che ha investito una somma significativa nella costruzione dello spazio per l’inquilino e ha pagato una commissione di intermediazione, solo per far fallire l’inquilino prima che ne prenda mai possesso o subito dopo. Una buona garanzia ragazzo che copre solo il pagamento dell’affitto, mentre l’inquilino è in occupazione non fornisce alcuna ricompensa per le spese di leasing up-front del padrone di casa. Per superare questo, una buona garanzia ragazzo dovrebbe, se possibile, prevedere che il garante o l’inquilino pagherà l’affitto per un periodo di tempo predeterminato sufficiente per consentire al proprietario di recuperare il suo investimento iniziale. In alternativa, il good guy guaranty potrebbe prevedere una responsabilità di risoluzione liquidata per coprire questi elementi, che diminuirà nel tempo durante la durata del contratto di locazione.
Perdite di posti vacanti
Allo stesso modo, la garanzia di base del buon ragazzo non offre alcuna protezione per le perdite che un proprietario subirà durante il periodo di vacanza che segue la resa del possesso di un inquilino inadempiente mentre il proprietario cerca un inquilino sostitutivo, costruisce lo spazio e paga più commissioni di intermediazione. La soluzione è ovvia. La garanzia del bravo ragazzo dovrebbe anche richiedere un periodo di preavviso prima che l’inquilino possa arrendersi e lasciare. In alternativa, il contratto di locazione e la garanzia dovrebbero richiedere al locatario e al garante di pagare una somma liquidata al momento della consegna per coprire tali costi.
Affitto e allenamenti gratuiti
Per indurre gli inquilini a firmare contratti di locazione, molti proprietari offrono una concessione di affitto all’inizio della durata del contratto di locazione, o si diffondono la concessione su un periodo di anni. In entrambi i casi, i proprietari calcolano il valore dell’affitto gratuito come una spesa che dovrebbe ammortizzare per tutta la durata del contratto di locazione. In altre parole, il proprietario si aspetta di ricevere tutto l’affitto riservato sotto l’intero periodo del contratto di locazione per coprire la concessione. Alcuni contratti di locazione accuratamente redatti includono una disposizione che consente al proprietario di recuperare tutto o una parte del valore del cosiddetto “affitto gratuito” se l’inquilino non riesce a pagare l’affitto fino alla fine del periodo di locazione. Se tale contratto di locazione è sostenuta da una buona garanzia ragazzo, lingua specifica nella garanzia dovrebbe affrontare se la garanzia copre questo recupero affitto. In caso contrario, il garante sicuramente contesterà la responsabilità sulla teoria che tale obbligo, che sorge solo dopo la scadenza del contratto di locazione, non costituisce “affitto” dovuto dall’inquilino mentre era in possesso dei locali.
Questo concetto si applica anche alle garanzie di buon ragazzo che vengono frequentemente utilizzate in situazioni in cui un inquilino è caduto in un brutto momento e non è riuscito a effettuare pagamenti di affitto tempestivi o in cui un inquilino sta effettuando solo pagamenti parziali di affitto. Piuttosto che sfrattare l’inquilino, un padrone di casa può preferire di stipulare un accordo di lavoro-out con l’inquilino riducendo il pagamento di affitto mensile dell’inquilino fino a quando la sua salute finanziaria viene ripristinata. In tali casi, la garanzia good guy dovrebbe includere una disposizione che se l’inquilino inadempiente nel pagamento dell’affitto durante il periodo di lavoro, il garante sarà responsabile non solo per l’affitto ridotto, ma per l’intero importo che sarebbe stato dovuto durante tale periodo se la riduzione dell’affitto non fosse stata concessa. Ciò fornisce un ulteriore incentivo per l’inquilino a effettuare pagamenti tempestivi.
Obblighi di fine mandato
Infine, il locatore vuole assicurare che al momento della risoluzione anticipata del contratto di locazione l’inquilino eseguirà i suoi obblighi di fine mandato, in particolare quelli relativi allo stato dei locali e all’esecuzione di eventuali lavori di restauro. Questi sono considerati gioco equo per l’inclusione in una buona garanzia ragazzo, che altrimenti non fornisce alcuna copertura per questi elementi.
Attenzione per “Affitto supplementare”
Qualsiasi garante vuole limitare la propria responsabilità al pagamento di affitto di base e, forse, le spese fiscali e operative escalation. Un garante certamente non vuole essere esposto a responsabilità per eventuali inadempienze non monetarie del locatario che vengono successivamente convertite in somme liquidate. Pertanto, il garante dovrebbe esitare a firmare una buona garanzia ragazzo che promette di pagare tutti gli obblighi che costituiscono ” affitto supplementare.”Le locazioni quasi universalmente consentono al padrone di casa di convertire gli obblighi non monetari del locatario (anche quelli che il garante non ha intenzione di coprire) in obblighi finanziari del locatario da collezione come affitto aggiuntivo e, quindi, inclusi in una garanzia good guy ampiamente formulata. Pertanto, dal punto di vista di un garante, una garanzia di bravo ragazzo dovrebbe essere limitata all’affitto fisso o base non pagato più quegli oneri specifici e le escalation che la garanzia identifica espressamente. Il garante dovrebbe evitare di assumere qualsiasi accordo generale per pagare tutto “affitto aggiuntivo”, una frase che potrebbe produrre una sorpresa sgradita per il garante.
Accelerazione dell’affitto e danni post terminazione
Allo stesso modo, dal punto di vista del garante, qualsiasi accantonamento di responsabilità finanziaria sotto la garanzia dovrebbe terminare quando l’inquilino consegna il possesso libero. Per questo motivo, il garante probabilmente non accetterà intenzionalmente una clausola nella garanzia che accelera l’affitto per la durata non scaduta. Ciò potrebbe verificarsi in modo imprevisto, però, se il contratto di locazione prevede l’accelerazione di tutto l’affitto dopo un default. Se l’accelerazione si verifica in qualsiasi momento prima della resa, diventa parte dell’obbligo di noleggio maturato prima della risoluzione del contratto di locazione e, quindi, probabilmente rientra nell’ampia promessa di “pagare tutto l’affitto maturato nell’ambito del contratto di locazione prima della resa del termine.”
Il messaggio è chiaro. I garanti devono leggere più della garanzia per comprendere la portata della loro esposizione. Essi devono prestare particolare attenzione alle disposizioni di default e rimedio del contratto di locazione in aggiunta a quelli nella garanzia. Anche allora, il garante vorrà che la garanzia del “bravo ragazzo” affermi in modo specifico che eventuali disposizioni di accelerazione dell’affitto e altre clausole di danno predefinito, come il pagamento per le spese di ricollocazione, i costi di sfratto, restauro e simili, non fanno parte dell’obbligo del garante ai sensi della garanzia indipendentemente da quando maturano nell’ambito del contratto di locazione.
Il deposito cauzionale
Molti negoziatori della garanzia good guy si concentrano sul trattamento del deposito cauzionale dell’inquilino, o più specificamente, se la sicurezza depositata sarà accreditata contro gli obblighi del garante good guy. In assenza di una specifica disposizione nella garanzia contraria, la responsabilità del garante sarà di solito ridotta mediante l’applicazione del deposito cauzionale del locatario. Ciò avverrà perché il deposito cauzionale sarà applicato in parziale soddisfazione dell’obbligo di locazione inadempiente del locatario, riducendo così proporzionalmente l’esposizione del garante. Tale risultato segue il principio generale della fideiussione secondo il quale, quando un debitore (il locatario) cede al creditore (il locatore) la cauzione in possesso del creditore, il creditore scarica la responsabilità del fideiussore almeno nella misura della garanzia, se non interamente. La logica di questa regola è che il rilascio di sicurezza al proprietario compromette la capacità del garante di esercitare il suo potenziale diritto di surrogazione nei confronti dell’inquilino. Pertanto il garante ha diritto ad uno scarico parziale o totale della propria responsabilità.
Naturalmente, il proprietario preferirebbe conservare il deposito cauzionale senza avvantaggiare il garante. Il padrone di casa sosterrebbe che il deposito cauzionale è destinato a contribuire a coprire gli altri costi il padrone di casa soffrirà di default del locatario e la risoluzione anticipata del contratto di locazione. Una soluzione che è stata suggerita è, dove la garanzia è silenziosa, il proprietario non dovrebbe applicare il deposito cauzionale all’affitto non pagato maturato prima della resa dell’inquilino. Piuttosto, il padrone di casa dovrebbe applicare il deposito cauzionale solo contro quegli obblighi esclusi dalla garanzia del bravo ragazzo, in genere le spese di ricollocazione o il restauro dei locali. Sono scettico sul fatto che un tribunale applicherebbe queste elezioni. Pertanto, raccomando che la disposizione del deposito cauzionale, se sarà accreditato in riduzione dell’obbligo del garante, sia indicata chiaramente nella garanzia del bravo ragazzo e nel linguaggio appropriato anche nella clausola del deposito cauzionale del contratto di locazione.
Ciò che a molti sembra in un primo momento essere una semplice garanzia, non è affatto semplice. La garanzia del bravo ragazzo è diventata più sofisticata e complessa con ogni utilizzo e versione espansa. Sono certo che forme ancora più complete si evolveranno. Gli avvocati devono essere vigili e riflessivo quando si tratta di questi strumenti.