binnen overheidscontracten

op 26 September 2019 heeft het Ministerie van Defensie een laatste regel uitgevaardigd tot wijziging van de defensie Federal Acquisition Regulation Supplement om nieuwe beperkingen op het gebruik van technisch aanvaardbare bronselectieprocedures met de laagste prijs vast te stellen. Met ingang van 1 oktober 2019 legt deze nieuwe regel specifieke beperkingen en verbodsbepalingen op die bepalen wanneer en onder welke omstandigheden LPTA-procedures geschikt zijn voor een bepaalde aanbesteding. De nieuwe regel heeft het potentieel om uit te breiden — en een duidelijker juridisch kader te bieden voor — pre-award bid protesten waarbij het gebruik van lpta bron selectieprocedures wordt aangevochten.

zoals eerder besproken op deze blog, hebben de National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2017 en de NDAA for Fiscal Year 2018 nieuwe beperkingen en verboden opgelegd aan wanneer DoD LPTA procedures kan gebruiken. De nieuwe DFARS-regel implementeert deze wettelijke bepalingen door verschillende bestaande DFARS-secties te wijzigen en een nieuwe sectie toe te voegen: DFARS 215.101-2.

de nieuwe regel brengt vier belangrijke wijzigingen aan in het gebruik van lpta-procedures.

Ten eerste moet DoD, naast andere beperkingen, nu “zoveel mogelijk vermijden dat” lpta-procedures worden gebruikt voor aanbestedingen die “overwegend voor de verwerving van”:

1. Informatietechnologiediensten, cyberbeveiligingsdiensten, systeemengineering en technische bijstand, geavanceerde elektronische tests of andere op kennis gebaseerde professionele diensten;
2. persoonlijke beschermingsmiddelen; of
3. kennisgebaseerde opleiding of logistieke diensten bij noodoperaties of andere operaties buiten de Verenigde Staten, waaronder in Afghanistan of Irak.

ten tweede is het DoD volstrekt verboden om LPTA-procedures te gebruiken bij het aanschaffen:

1. Items die zijn aangewezen door de eigen activiteit, zoals persoonlijke beschermingsmiddelen of een luchtvaart kritisch zijn voor de veiligheid item, wanneer de eigen activiteit adviseert de aanbestedende officier die het niveau van de kwaliteit of het falen van de apparatuur of het item kan leiden tot bestrijding van de slachtoffers;
2. Engineering en productie-ontwikkeling voor een grote defensie-acquisitie programma voor die budgettaire autoriteit begin van het fiscale jaar 2019; of
3. Een controle contract.

Ten derde legt de nieuwe DFARS-regel een lijst van zeven criteria op waaraan moet worden voldaan om LPTA-procedures voor een bepaalde aanbesteding toe te staan, waaronder:

1. minimumvereisten kunnen duidelijk en volledig worden beschreven en uitgedrukt in termen van prestatiedoelstellingen, maatregelen en normen die zullen worden gebruikt om de aanvaardbaarheid van aanbiedingen te bepalen;
2. geen of minimale waarde zal worden gerealiseerd uit een voorstel dat de minimale technische of prestatievereisten overschrijdt;
3. De voorgestelde technische aanpak vereisen geen, of weinig, het subjectieve oordeel van de bron selectie autoriteit als naar de wenselijkheid van één aanbieder voorstel ten opzichte van een concurrerende voorstel;
4. De bron selectie autoriteit heeft een hoge mate van vertrouwen dat de herziening van de technische voorstellen van alle aanbieders, niet zouden resulteren in de bepaling van kenmerken die waarde of voordeel;
5. Geen, of minimale, extra innovatie of toekomstige technologische voorsprong zal worden gerealiseerd met behulp van een andere bron selectie proces;
6. aan te schaffen goederen zijn voornamelijk van aard, zijn niet-technisch of hebben een korte levensverwachting of een korte houdbaarheid; en
7. het contractdossier bevat een bepaling dat de laagste prijs de kosten van de volledige levenscyclus (zoals gedefinieerd op FAR 7.101) van het product(en) weerspiegelt.

Ten vierde vereist de nieuwe DFARS-regel dat contractanten in het contractdossier “de omstandigheden die het gebruik van” LPTA-procedures rechtvaardigen, moeten documenteren. In antwoord op opmerkingen over de voorgestelde regel, DoD opgemerkt dat “hij regel niet een formaat of methode te specificeren om te voldoen aan” de documentatie vereiste, en dat “ublicizing de rechtvaardiging met de uitnodiging is niet vereist door de wet en kan leiden tot hogere kosten en tijd belasting voor zowel de overheid en de industrie.”Als gevolg daarvan is het waarschijnlijk dat deze schriftelijke rechtvaardigingen niet publiekelijk zullen worden gedeeld als onderdeel van het verzoekproces, maar eerder kunnen worden bekendgemaakt alleen in reactie op protesten — en op basis van beschermende orders.

het effect van de nieuwe DFARS-regel op het aantal en het type lpta-opdrachten valt nog te bezien. De discussie voorafgaand aan de definitieve regel stelt dat “DoD geen informatie heeft over het totale aantal verzoeken dat op jaarbasis wordt uitgegeven waarin het gebruik van het lpta — bronselectieproces wordt gespecificeerd” – wat suggereert dat DoD zelf geen idee heeft of en in hoeverre de nieuwe DFARS-Regel het gebruik van lpta-aanbestedingen zal verminderen.

Eén ding lijkt echter zeker: de nieuwe regel zal de levensvatbaarheid verbeteren van pre-award protesten waarbij het gebruik van LPTA-procedures wordt aangevochten. Zelfs vóór de definitieve regel — en vóór de overeenkomstige NDAA — Bepalingen-konden daadwerkelijke en potentiële bieders het besluit van een Agentschap om gebruik te maken van LPTA-procedures aanvechten, maar een dergelijk argument was uiterst moeilijk, gezien het ontbreken van specifieke criteria of factoren waarmee de agentschappen bij het maken van die vaststelling rekening moesten houden. De nieuwe DFARS — regel biedt nu die criteria en factoren-en biedt daarmee een stevig analytisch kader om een protest te verankeren.

het opschudden van het gebruik van lpta-procedures door de overheid houdt hier niet op. DoD heeft richtsnoeren gegeven in de DFARS-Procedures, richtsnoeren en informatie om zijn interpretatie van en benadering van de nieuwe DFARS-regel uit te breiden. Op dit moment wordt in de leidraad kort ingegaan op het proces om te bepalen of een aanbod “overwegend vervangbaar van aard” of “niet-technisch” is, of een “korte levensverwachting” of “korte houdbaarheid heeft.”De richtsnoeren hebben ook betrekking op de wijze waarop rekening moet worden gehouden met “de volledige levenscycluskosten” voor een levering of dienst.Daarnaast hebben DoD, de General Services Administration en NASA zojuist een FAR-regel uitgebracht die soortgelijke beperkingen zou invoeren die het Congres heeft opgelegd aan het gebruik van lpta-aanbestedingen door civiele instanties. Blijf op de hoogte voor meer informatie over de voorgestelde FAR-regel en de overeenkomsten met en verschillen met de nieuwe DFARS-regel.