door Benjamin Weinstock, Esq.
de intuïtieve reactie van de meeste ondernemers en hun advocaten is om af te wijken bij het loutere vermelden van een garantie. Anderen zeggen dat een garant “een dwaas met een pen is.”Toch blijven garanties een belangrijk onderdeel van commerciële leasingtransacties, en de” Good Guy Guaranty ” is alomtegenwoordig onder hen. Inzicht in de gevolgen en kwesties die van belang zijn voor deze vorm van garantie is van cruciaal belang, omdat het veel mogelijkheden biedt voor kostbare fouten.
garanties vallen over het algemeen in drie grote, gelijknamige categorieën – betaling, prestaties en inning. De meest gebruikte vormen zijn de garanties van betaling en prestaties. Vanwege zijn beperkingen is een garantie van inzameling ongewenst en zelden gebruikt.
betalingsgaranties en prestatiegaranties worden verder ingedeeld in “volledige garanties” of “beperkte garanties”. De good guy guaranty is geen nieuwe soort garantie. Het is veeleer bijna altijd een “beperkte betalingsgarantie” en wordt daarom beheerst door de regels van constructie en handhaving die van toepassing zijn op andere vormen van beperkte betalingsgaranties. Enkele van de unieke problemen, zowel vanuit het perspectief van de verhuurder en huurder, zijn de focus van dit artikel.
de good guy guaranty begon als een middel om verhuurders te beschermen tegen de ongewenste situatie van het hebben van een niet-betalende huurder in het bezit van het pand, wat vaak voorkomt in faillissementszaken. Verhuurders vonden dat wanneer een huurder ingediend voor faillissement bescherming, de huurder was vrijwel immuun voor pak en kon niet worden uitgezet. Zelfs niet-failliete huurders kunnen de gerechtelijke procedure in een kort geding manipuleren om lange vertragingen te bereiken voordat ze worden uitgezet. Maanden van kostbare vertraging gefrustreerde verhuurders. Ze hadden geen praktische toevlucht. Dit probleem leidde tot de oprichting van de good guy guaranty, die, bij het begin, alleen op voorwaarde dat zolang de huurder in het bezit bleef, de borg verantwoordelijk was voor de huur.
de cruciale beperking van een good guy guaranty is dat de aansprakelijkheid van de garantiegever vervalt wanneer de huurder het pand heeft verlaten en het bezit aan de verhuurder heeft afgestaan. Zodra de huurder het pand heeft verlaten, is de garantiegever met name niet aansprakelijk voor de huur voor de rest van de oorspronkelijke huurtermijn. Omdat een borg gewoonlijk in financieel belang met de huurder wordt verenigd, geeft dit de huurder een gezonde economische dwang om een goede kerel te zijn en niet in bezit te blijven nadat het is gestopt met het betalen van huur. In vergelijking met een volledige garantie, een “good guy” garantie is relatief eenvoudig te verkrijgen. Immers, hoe kan een potentiële huurder en borg weigeren om “good guys”te zijn? Zouden ze een verhuurder tijdens de verkering (lease onderhandelingen) durven vertellen dat ze van plan zijn om in het bezit te blijven zonder huur te betalen?
minimumtermijn en bouwkosten
vanuit het perspectief van de verhuurder gaat een “bare-bones good guy” – garantie niet ver genoeg. Denk aan de impact op een verhuurder die een aanzienlijk bedrag heeft geïnvesteerd in het opbouwen van de ruimte voor de huurder en betaalde een makelaarscommissie, alleen om de huurder niet voordat het ooit in bezit neemt, of kort daarna. Een goede man garantie die alleen betrekking heeft op de betaling van huur terwijl de huurder is in bezetting biedt geen vergoeding voor de verhuurder up-front leasing uitgaven. Om dit te overwinnen, zou een good guy guaranty, indien mogelijk, moeten bepalen dat de borg of de huurder huur zal betalen voor een vooraf bepaalde duur die voldoende is om de verhuurder in staat te stellen zijn initiële investering terug te verdienen. In het alternatief, de good guy garantie kan voorzien in een geliquideerde beëindiging aansprakelijkheid Om deze items te dekken, die in de loop van de tijd zal afnemen tijdens de looptijd van de huurovereenkomst.
leegstand
evenzo biedt de basisgarantie van good guy geen bescherming voor de verliezen die een verhuurder zal lijden tijdens de periode van leegstand die volgt op de afstand van het bezit van een in gebreke blijvende huurder, terwijl de verhuurder een vervangende huurder zoekt, de ruimte opbouwt en meer makelaarscommissies betaalt. De oplossing ligt voor de hand. De good guy garantie moet ook een periode van voorafgaande kennisgeving voordat de huurder kan overgeven en te verlaten vereisen. In plaats daarvan moeten de huurder en de garantiegever in het kader van de huurovereenkomst en de garantieovereenkomst op het moment van de afstand een geliquideerd bedrag betalen om deze kosten te dekken.
gratis huur en Workouts
om huurders ertoe aan te zetten huurovereenkomsten te ondertekenen, bieden veel verhuurders aan het begin van de huurperiode een huurconcessie aan, of spreiden zij de concessie over een periode van jaren. In beide gevallen, verhuurders berekenen de waarde van de vrije huur als een last die moet amortiseren over de looptijd van de huurovereenkomst. Met andere woorden, de verhuurder verwacht alle huur te ontvangen die onder de volledige looptijd van de huurovereenkomst is gereserveerd om de concessie te bekostigen. Sommige zorgvuldig opgestelde huurovereenkomsten omvatten een bepaling die de verhuurder in staat stelt de waarde van de zogenaamde “vrije huur” geheel of gedeeltelijk terug te verdienen als de huurder de huur niet betaalt tot het einde van de huurtermijn. Als een dergelijke lease wordt ondersteund door een goede man garantie, specifieke taal in de garantie moet ingaan op de vraag of de garantie betrekking heeft op deze huurterugbetaling. Zo niet, dan zal de borg zeker de aansprakelijkheid betwisten op de theorie dat deze verplichting, die pas ontstaat nadat de huurovereenkomst eindigt, geen “huur” vormt die verschuldigd is door de huurder terwijl hij in het bezit was van het pand.
dit begrip is ook van toepassing op good guy guarantees die vaak worden gebruikt in situaties waarin een huurder in slechte tijden is gevallen en niet tijdig de huur heeft betaald of waarin een huurder slechts een deel van de huur betaalt. In plaats van de huurder uit te zetten, kan een verhuurder de voorkeur geven aan het aangaan van een work-out overeenkomst met de huurder vermindering van de huurder maandelijkse huurbetaling totdat zijn financiële gezondheid is hersteld. In dergelijke gevallen moet de good guy guaranty een bepaling bevatten dat als de huurder in gebreke blijft bij de betaling van de huur tijdens de uitbouwperiode, de borg niet alleen aansprakelijk is voor de verlaagde huurprijs, maar voor het volledige bedrag dat gedurende deze periode verschuldigd zou zijn geweest indien de huurvermindering niet was verleend. Dit geeft de huurder een extra stimulans om tijdig te betalen.
verplichtingen aan het einde van de looptijd
ten slotte wil de verhuurder er zeker van zijn dat de huurder bij vervroegde beëindiging van de huurovereenkomst zijn verplichtingen aan het einde van de looptijd zal nakomen, met name die welke verband houden met de staat van het pand en de uitvoering van eventuele restauratiewerkzaamheden. Deze worden beschouwd als eerlijk spel voor opname in een good guy garantie, die anders geen dekking voor deze items biedt.
kijk uit voor “extra huur”
elke garantiegever wil zijn verplichting beperken tot de betaling van basishuur en eventueel tot verhoging van de belastingen en exploitatiekosten. Een garant wil zeker niet worden blootgesteld aan aansprakelijkheid voor niet-geldelijke wanbetalingen van de huurder die later worden omgezet in geliquideerde bedragen. Daarom moet de garant aarzelen om een good guy garantie die belooft om alle verplichtingen te betalen die “extra huur te ondertekenen.”Huurovereenkomsten bijna universeel toestaan de verhuurder om niet-monetaire verplichtingen van de huurder (zelfs die welke de borg niet van plan was te dekken) om te zetten in financiële verplichtingen van de huurder collectible als extra huur en, dus, opgenomen onder een breed geformuleerde good guy garantie. Daarom moet een good guy-garantie vanuit het oogpunt van de garantiegever worden beperkt tot de onbetaalde vaste of basishuur plus de specifieke kosten en escalaties die de garantie uitdrukkelijk vermeldt. De garantiegever moet vermijden om een algemene overeenkomst aan te nemen om alle “extra huur” te betalen, een uitdrukking die een onwelkome verrassing voor de garantiegever zou kunnen produceren.
huurverhogingen en schade na beëindiging
vanuit het oogpunt van de garantiegever moet ook elke toename van financiële aansprakelijkheid uit hoofde van de garantie eindigen wanneer de huurder Vrij bezit levert. Om die reden zal de garantiegever waarschijnlijk niet opzettelijk instemmen met een clausule in de garantie die de huur voor de lopende termijn versnelt. Dit kan echter onverwacht gebeuren als de huurovereenkomst voorziet in de versnelling van alle huur na een wanbetaling. Indien de versnelling op enig moment vóór de afstand plaatsvindt, wordt deze onderdeel van de huurverplichting die is opgelopen vóór de beëindiging van de huurovereenkomst en valt derhalve waarschijnlijk binnen de brede belofte om “alle huur die onder de huurovereenkomst ontstaat vóór de afstand van de termijn te betalen.”
de boodschap is duidelijk. Garantiegevers moeten meer lezen dan de garantie om de omvang van hun blootstelling te begrijpen. Zij moeten, naast die in de garantie, zorgvuldig letten op de wanbetalings-en herstelbepalingen van de huurovereenkomst. Zelfs dan zal de garantiegever willen dat de” good guy ” – garantie specifiek vermeldt dat huurverhogingen en andere schadeclausules in geval van wanbetaling, zoals de betaling van reletting onkosten, kosten van uitzetting, herstel en dergelijke, geen deel uitmaken van de verplichting van de garantiegever onder de garantie, ongeacht wanneer zij onder de huurovereenkomst worden opgebouwd.
het waarborgsom
veel onderhandelaars van de good guy guaranty richten zich op de behandeling van de waarborgsom van de huurder, of meer in het bijzonder op de vraag of de gestorte waarborgsom zal worden gecrediteerd voor de verplichtingen van de good guy Guaranty. Bij gebreke van een specifieke bepaling van het tegendeel in de garantie zal de aansprakelijkheid van de borg gewoonlijk worden verminderd door toepassing van de borg van de huurder. Dit zal gebeuren omdat de borg gedeeltelijk zal worden gesteld ter voldoening aan de in gebreke gebleven huurverplichting van de huurder, waardoor de blootstelling van de borg evenredig wordt verminderd. Dat resultaat volgt het algemene borgstellingsbeginsel dat wanneer een debiteur (de huurder) de zekerheid in het bezit van de crediteur aan de crediteur (de verhuurder) overlegt, de crediteur de aansprakelijkheid van de borg ontslaat ten minste tot de omvang van de zekerheid, zo niet volledig. De grondgedachte voor deze regel is dat het vrijgeven van zekerheid aan de verhuurder het vermogen van de garant om zijn potentiële recht van subrogatie tegen de huurder uit te oefenen, schaadt. De garant heeft derhalve recht op gedeeltelijke of volledige kwijting van zijn aansprakelijkheid.
uiteraard zou de verhuurder de borg willen behouden zonder de borg te bevoordelen. De verhuurder zou beweren dat de borg is bedoeld om te helpen dekken de andere kosten van de Verhuurder zal lijden onder de huurder in gebreke blijven en vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst. Een oplossing die is voorgesteld is, waar de garantie zwijgt, de verhuurder moet niet de borg toe te passen op onbetaalde huur die ontstaat voordat de huurder ‘ s overgave. In plaats daarvan moet de verhuurder de borg toe te passen tegen alleen die verplichtingen uitgesloten van de good guy garantie, meestal reletting kosten of de restauratie van het pand. Ik ben sceptisch dat een rechtbank deze verkiezing zou afdwingen. Daarom adviseer ik om de beschikbaarheid van de borg, of deze zal worden gecrediteerd in vermindering van de verplichting van de borg, duidelijk te vermelden in de good guy guaranty en de juiste taal ook worden opgenomen in de borg clausule van de huurovereenkomst.
wat voor velen in het begin een eenvoudige garantie lijkt, is helemaal niet eenvoudig. De good guy guaranty is verfijnder en complexer geworden met elk uitgebreid gebruik en versie. Ik ben er zeker van dat nog uitgebreidere vormen zullen evolueren. Advocaten moeten waakzaam en attent zijn bij het omgaan met deze instrumenten.