El 26 de septiembre de 2019, el Departamento de Defensa emitió una regla final que modifica el Suplemento del Reglamento de Adquisiciones Federales de Defensa para establecer nuevas restricciones en el uso de procedimientos de selección de fuentes Técnicamente Aceptables de Menor Precio. A partir del 1 de octubre de 2019, esta nueva regla impone limitaciones y prohibiciones específicas que rigen cuándo y bajo qué circunstancias los procedimientos de LPTA son apropiados para una contratación en particular. La nueva norma tiene el potencial de ampliar — y proporcionar un marco legal más definido para — las protestas de licitación previa a la adjudicación que desafían el uso de los procedimientos de selección de fuentes de LPTA.
Como se discutió anteriormente en este blog, la Ley de Autorización de Defensa Nacional para el Año Fiscal 2017 y la NDAA para el Año Fiscal 2018 impusieron nuevas limitaciones y prohibiciones sobre cuándo el Departamento de Defensa puede usar los procedimientos de LPTA. La nueva regla DFARS implementa estas disposiciones legales modificando varias secciones existentes de DFARS y agregando una nueva sección: DFARS 215.101-2.
La nueva regla hace cuatro cambios significativos en el uso de procedimientos de LPTA.
En primer lugar, entre otras restricciones, el Departamento de Defensa ahora debe » evitar, en la medida de lo posible, el uso de «procedimientos LPTA para adquisiciones que sean»predominantemente para la adquisición de»:
- Servicios de tecnología de la información, servicios de ciberseguridad, servicios de ingeniería de sistemas y asistencia técnica, ensayos electrónicos avanzados u otros servicios profesionales basados en el conocimiento;
- Equipo de protección personal; o
- Servicios de capacitación o logística basados en el conocimiento en operaciones de contingencia u otras operaciones fuera de los Estados Unidos, incluidos el Afganistán o el Iraq.
En segundo lugar, el Departamento de Defensa tiene prohibido el uso de procedimientos de LPTA al adquirir:
- Artículos designados por la actividad requerida como equipo de protección personal o un artículo de seguridad crítica para la aviación, cuando la actividad requerida informe al oficial contratante de que el nivel de calidad o el fallo del equipo o artículo podría causar bajas en combate;
- Desarrollo de ingeniería y fabricación para un programa importante de adquisición de defensa para el que se solicite autorización presupuestaria a partir del ejercicio fiscal 2019; o
- Un contrato de auditoría.
En tercer lugar, la nueva regla DFARS impone una lista de siete criterios que deben cumplirse para que los procedimientos de LPTA sean permisibles para una adquisición en particular, que incluyen:
- Los requisitos mínimos pueden describirse de manera clara y exhaustiva y expresarse en términos de objetivos de rendimiento, medidas y estándares que se utilizarán para determinar la aceptabilidad de las ofertas;
- No, o valor mínimo, se obtendrá de una propuesta que exceda los requisitos técnicos o de rendimiento mínimos;
- Los enfoques técnicos propuestos no requerirán juicio subjetivo, o mínimo, de la autoridad de selección de fuentes en cuanto a la conveniencia de la propuesta de un oferente frente a una propuesta competidora;
- La autoridad de selección de fuentes tiene un alto grado de confianza en que el examen de las propuestas técnicas de todos los oferentes no dará lugar a la identificación de características que podrían proporcionar valor o beneficio;
- No se logrará ninguna innovación adicional o ventaja tecnológica futura, o mínima, utilizando una fuente diferente proceso de selección;
- Los bienes que se van a adquirir son predominantemente de naturaleza fungible, no son técnicos o tienen una esperanza de vida corta o una vida útil corta; y
- El expediente del contrato contiene una determinación de que el precio más bajo refleja los costos del ciclo de vida completo (definidos en el punto 7.101 de la FAR) del producto o productos.
En cuarto lugar, la nueva regla DFARS requiere que los oficiales contratantes documenten, en el expediente del contrato, «las circunstancias que justifican el uso de» procedimientos LPTA. En respuesta a los comentarios sobre la regla propuesta, el Departamento de Defensa señaló que «la regla no especifica un formato o método que se utilizará para cumplir» el requisito de documentación, y que «la publicación de la justificación con la solicitud no es obligatoria por ley y podría resultar en un aumento de los costos y la carga de tiempo tanto para el gobierno como para la industria.»Como resultado, es probable que estas justificaciones escritas no se compartan públicamente como parte del proceso de solicitud, sino que terminen siendo divulgadas solo en respuesta a protestas, y de conformidad con órdenes de protección.
El efecto de la nueva norma DFARS sobre el número y el tipo de adquisiciones de LPTA está por verse. La discusión anterior a la regla final establece que «el Departamento de Defensa no tiene información sobre el número total de licitaciones emitidas anualmente que especificaron el uso del proceso de selección de fuentes de la LPTA», lo que sugiere que el propio Departamento de Defensa no tiene una idea de si la nueva regla DFARS disminuirá el uso de las adquisiciones de la LPTA y en qué medida.
Sin embargo, una cosa parece cierta: la nueva regla mejorará la viabilidad de las protestas previas a la adjudicación que desafían el uso de procedimientos de LPTA. Incluso antes de la norma definitiva, y antes de las disposiciones correspondientes de la NDAA, los licitantes reales y potenciales podían impugnar la decisión de una agencia de utilizar los procedimientos de la LPTA, pero prevalecer sobre ese argumento era extremadamente difícil, dada la ausencia de criterios o factores específicos que se suponía que las agencias debían tener en cuenta al hacer esa determinación. La nueva regla DFARS ahora proporciona esos criterios y factores, y por lo tanto proporciona un marco analítico firme en el que anclar una protesta.
La reorganización en el uso de los procedimientos de LPTA por parte del gobierno no se detiene ahí. El Departamento de Defensa ha publicado directrices sobre los Procedimientos, Directrices e Información del DFARS para ampliar su interpretación y enfoque de la nueva regla del DFARS. En este momento, la guía aborda brevemente el proceso para determinar si un suministro es «predominantemente de naturaleza prescindible» o «no técnico», o tiene una «esperanza de vida corta» o una «vida útil corta».»La guía también aborda cómo considerar los «costos del ciclo de vida completo» de un suministro o servicio.
Además, el Departamento de Defensa, la Administración de Servicios Generales y la NASA acaban de publicar una propuesta de regla de la FAR que implementaría restricciones similares que el Congreso impuso al uso de adquisiciones de LPTA por parte de agencias civiles. Manténgase atento para obtener más información sobre la regla FAR propuesta y sus similitudes y diferencias con la nueva regla DFARS.